二、万燕的故事
1.掌门人。
姜万勐。留美学者，研究院出身，其他背景及其不详（其背景闪烁模糊）。
2.创业灵感。
1992年，在美国举办的国际广播电视技术展览会上，美国C－CUBE公司展出的一项不起眼的MPEG（图像解压缩）技术引起了姜万勐的兴趣，他凭直觉立刻想到，用这一技术可以把图像和声音同时存储在一张小光盘上。此后，姜万勐先后出资57万美元，于1993年9月，将MPEG技术成功地应用到音像视听产品上，研制出一种物美价廉的视听产品——VCD。
3.公司成长历程。
1）万燕研制出世界第一台VCD。
1993年9月，将MPEG技术成功地应用到音像视听产品上，研制出一种物美价廉的视听产品——VCD。
悲剧的伏笔埋下，“万燕”的第一批1000台VCD许多都被国外各家电公司买去作了样机，并成为解剖的对象，而万燕并没有申请任何专利。
万燕VCD的第一代产品于1993年9月面世并通过了国家鉴定，94年初万燕产品进入市场推广阶段，这时一款VCD的定价为5300元。
2）VCD群雄初起 “万燕”失色
“万燕”倾其所有财力，开创了一个市场，打造了VCD这一品牌，并形成了一套成型技术。
此时，深谙市场秘诀的广东人却恰到好处地把握了这个良机。由于VCD整机组装对技术 要求不高，没有生产许可证的限制，再加上市场已经被打开，广东又是散件水货的聚集地，几个因素凑到一起，VCD组装厂如雨后春笋般出现在了珠江三角洲。“ 床板工厂”开始遍布大街小巷，一个人一天可以组装10台、20台，一家老少一天就能装出几十台，市场颇为火爆。
3）VCD正式进入群雄四起时期，万燕没有任何独门利器自保。
1995年4月，在“万燕”耗巨资推出第一代VCD产品后一年，胡志标筹集80万元的资金，在中山市东升镇成立“爱多”公司，并任总经理，时年26岁。
6个月后，胡志标利用进口散件，迅速生产出整机，省却大量研究开发和前期市场推广费用。胡志标强调：“爱多”不会去做前期的产品开发和市场推广工作，而是要站在别人的肩膀上再开发，同时我们更需要品牌效应。这是“万燕”留给我们的教训。
1995年11月，“爱多”投下重金在央视打出广告。随后，又以420万元的价格请影视巨星成龙做品牌宣传，1997年又以2.1亿元巨资夺取中央电视台广告标王，一时间声名鹊起。
而这时的VCD市场已经呈现“爆炸式”的增长，销售量从1995年的60万台猛增至1997年的1000多万台。经过激烈的市场竞争和残酷的淘汰，更是培养出了步步高、金正等VCD企业。
一个来自1998年的数据也可以依稀展现当年的盛况，“目前全国约有385家VCD生产企业，其中年产50万台的企业有近10家，年产150万台以上的企业有3家，预计今年VCD年产量可望达到1500万台。”
商业部的一份内部报告中也指出：“从1994年批量生产开始至今的近十年时间，形成一个年销售收入达人民币一百多亿元的影碟机产业，这种发展速度在中国绝无仅有，在世界工业史上也属罕见。”
而在1996年，全国VCD销量突破600万台时， “万燕”VCD市场份额已不足3%，同一年，“万燕”被同省的美菱集团重组，成为美菱万燕公司，在VCD市场已经黯然失色。

三、故事对比与启示
1.创业灵感相同。
朗科和万燕的创始人可以说都是突然的灵感开创了一个全新的市场。
2.创始人背景类似。
都是技术出身，都有海外留学背景（姜万勐的背景比较模糊，存在很大疑问），都是高级知识分子。
3.开拓的都是空白领域。
无论是优盘还是VCD,至少在中国都是空白的领域，他们直接开拓了一个新的市场，令人“瞠目结舌的市场”。其所开创的产品都对人类生活产生了广泛的影响，无论是优盘还是vcd(包括之后的DVD等）都进入普通人的日常生活里。
4. 两者的产品都出生在不尊重知识产权的时代。
无论是优盘还是VCD，出来后，“山寨”、模仿、跟随者蜂拥而至，大家都“站在巨人的肩膀上”看得更远，走的更远，巨人倒下，山寨继续前行。相比之下，优盘出生在99年，vcd出生在92年，优盘出生的环境要稍好些。
5、山寨、模仿和跟随者都曾威胁两者的命运，威胁到两者的生存。
两者都是高调登场，引起轰动，模仿者蜂拥而至，然后就是朗科和万燕公司前景黯淡。最后朗科绝地反击迎来IPO成功，万燕安然退场，销声匿迹。
6.对比与启示：离奇的专利。
两者不同的命运虽然还有其他原因，但无论如何专利战略的不同绝对是一个原因之一。很多资料也明确指出万燕的命运在于其专利政策的失误，万燕创始人姜万勐也曾明确表示没有申请专利是因为当时认为专利申请并不重要，重要的是先让产品占领市场。
万燕专利战略的失误让其在群雄并起的年代无力自保，眼睁睁看着自己开拓的领域被群雄分割蚕食，技术的保守固封等来DVD的最后一击，万燕黯然退场，销声匿迹。
离奇的是，我检索中国专利数据发现，数据显示96年中国出现的第一个vcd专利竟然是在万燕92年发明vcd四年之后才被别的公司申请的，而万燕在四年之中和之前竟然没有申请任何专利，在96年之后的中国专利库中的17项发明专利，36项实用新型专利，上百项外观专利中竟然见不到万燕的身影（万燕只是在97年申请一项意义不大的实用新型专利）。我想，如果万燕先申请哪怕几个实用新型专利之后再公布产品，万燕也一定不会这么残，就像万燕自己说的一样：每年上千万台vcd被销售，每台收取1元的专利费也够了。
太离奇了，我无法想象当时到底发生了什么事情？是万燕从来不知道什么是专利？还是万燕根本没有钱申请专利？还是背后有什么阴谋？
真相无从得知，但无论如何都不能说万燕没有什么专利可以申请，也没有申请专利的必要。

结束语
关于万燕的故事可能还有很多谜团和疑问，这份资料也可能不够全面，很多背后的故事和真相我也无法查明，也许把万燕的悲剧主要归结为专利战略的失误并不正确，但无论如何这个故事给我一个警示：至少从朗科的故事可以知道，专利对于一个高科技企业而言是命运的咽喉，抓住了专利，便是抓住了命运之喉。

transliteration of the mark 商标的音译。如果商标包含拉丁字母以外的其他字符或阿拉伯数字罗马数字以外的其他数字，申请人应注明商标的发音，如果是英文提交申请的，则提供英语音标，如果是法语提交申请，则提供法语音标

Verbal elements of the mark 商标中的文字要素。如果申请商标中含有特殊字符或手写字符，容易使国际局从商标中提取字符时发生误读，或是商标中包含的文字较多，不易提取的，申请人可在此项指明商标中的文字要素。但如果申请人在前面已经声明商标系由标准字符构成，则无须填写此项

期间包括法定期间和商标局指定的期间。

期间以日、月 、年计算。期间开始的当日，不计算在期间内。

期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一个工作日为届满的日期。

连续三年停止使用的时间计算，应从申请人以“连续三年停止使用”为由向商标局提出撤销注册商标申请之日起，向前推算三年。

当事人向商标局提交的文件或材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳日为准；邮戳日不清晰或没有邮戳的，以商标局实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。

二、送达

商标局的各种文件，可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人，当事人委托商标代理组织的，文件送达商标代理组织视为送达当事人。

撤销案件中涉及外国人或外国企业的注册商标的，由代理其在中国办理商标注册事宜的商标代理组织负责有关文件的送达；

商标如果有数个商标代理组织代理商标注册事宜的，由最近指定的商标代理组织负责有关文书的送达。

商标局向当事人送达各种文书的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日期不清晰或者没有邮戳的，或者没有被邮局退回的，自文件发出之日起满15日，视为送达当事人；直接递交的，以递交日期为准。文件无法邮寄或者无法直接递交的，可以通过公告方式送达当事人。

All appeals to the United States Supreme Court, whether from a state Supreme Court or from a federal Court of Appeals, are discretionary. The person bringing the appeal (called the petitioner) files a petition for a writ of certiorari with the Supreme Court. The Court has total discretion as to whether it wants to hear a particular case or not. It takes four votes from the nine justices to grant the writ of certiorari and hear the case. The Court usually basis its decision on the importance of the legal issue involved to the country as a whole.
所有向联邦最高法院提出的上诉，无论是来自州最高法院还是联邦法院上诉法院，都由联邦最高法院决定是否受理。上诉人将首先向最高法院申请受理自己的上诉。最高法院对是否受理该案拥有自由裁量权。九名大法官中至少有四名大法官投赞成票法院方受理该案。最高法院考量是否受理时通常视该案相对于整个联邦法律适用的影响程度。
When issuing decisions, all courts must follow binding precedent — that is their decisions must follow any rulings made by courts above them. On questions of the interpretation of the United States Constitution and statutes passed by Congress, the United States Supreme Court has the final say. All other courts, both federal and state, must follow any precedent set by the Supreme Court.
在作出判决时，所有法院都必须遵循有约束力的先例，也就是说，每个法院必须遵循任何比它级别高的法院所作出的任何约束性裁决。在释宪及对国会通过的法律进行解释方面，最高法院拥有专属权力。所有其他法院，不论是联邦法院还是州法院，都必须遵循最高法院的在先判例。

The doctrine of stare decisis is somewhat different than that of precedent. Stare decisis is the desire of most courts to follow their own precedent, even when they are not required to. For example, once the Supreme Court has decided an issue of federal law, they are free to change their mind in some later case. But they are normally quite reluctant to do so, even if there has been a change of justices on the Court and the new members do not agree with the old ruling. They are much more likely to distinguish the older case when asked to apply it in a slightly different situation. In this way, the older doctrine may change, but more gradually, over time.

自身先例原则与遵循先例原则稍有不同。自身先例是指大多数法院希望遵循自己以前作出的判例，即使没有人强迫他们那么做。例如，一旦最高法院已就某一联邦法律适用作出判决，并不意味着他们以后不能自由地改变原来的观点。但他们通常很不情愿改变自己从前的观点，即使在合议庭有了新的法官，而新的法官并不赞同旧有判决时，情况也是一样。他们更习惯于用旧的原则衡量过去的案件，而用新的原则衡量新的案件。这样一来，旧的原则就会随着时间推移渐渐发生改变。

The Supreme Court has the power to and does occasionally completely reverse an existing precedent. Although they can do so both as to statutory and constitutional issues, they often state that they are less likely to do so in matters of statutory construction. This is because if Congress disagrees with the Court’s interpretation of a statute, it may amend the law to change the result.

最高法院有权否认在先判例，而且他们偶尔也会这样干一次。虽然他们这样的行为看上去很象是在确立与宪法及法律相关的原则，但通常他们都会表示自己不会涉入立法者的角色。国会如果不同意最高法院以判决方式对法律进行的解释，完全可以修改法律以阐述自己对某一原则的立场。
According to President Franklin Roosevelt, “Like the Bible, it ought to be read again and again.” Sen. Henry Clay said it “was made not merely for the generation that then existed, but for posterity—unlimited, undefined, endless, perpetual posterity.” Justice Hugo Black carried one with him virtually all the time. The object of all this admiration? The U.S. Constitution. To be sure, the Constitution has its flaws and its share of detractors, but most Americans take great pride in their charter. And why not? It is, after all, the world’s oldest written constitution.
富兰克林•罗斯福总统说过：“这部宪法就象圣经，值得被人们一遍遍反复阅读。”参议员克莱•亨利说：“不只是对那些当时存在的一代，对于无限的、不确定的后人来说，该部宪法都是一笔财富”。法官胡果•布莱克几乎是随身携带该宪法。一切荣耀归于这部美国宪法。可以肯定的是，这部宪法有它的缺陷，也有一部分人批评它，但大多数美国人仍然为它感到非常自豪。这毕竟是，世界上最早的成文宪法。
But even before the adoption of the Declaration of Independence, the Continental Congress had selected a group of delegates to make recommendations for the formation of a national government. Composed of representatives of each of the thirteen colonies, this committee labored for several months to produce a proposal for a national charter, the Articles of Confederation.
在独立宣言获得通过之前，大陆会议就选出了代表以筹备成立联邦政府。为响应十三个殖民地的全体代表的提议，这些人辛劳数月草拟出了这部宪法。
This is not to suggest that controversies surrounding the Constitution no longer exist. To the contrary, charges abound that the document has retained an elitist or otherwise biased flavor. Some argue that the amending process is too cumbersome, that it is too slanted toward the will of the majority. Others point to the Supreme Court as the culprit, asserting that its interpretation of the document—particularly at certain points in history—has reinforced the biases of the Framers.

这并不意味着围绕着宪法的争议就此消失了，恰恰相反，反对者指控该宪法仍有精英主义或偏见的倾向。有人认为，修宪程序过于繁琐，是偏向于多数人意见。其他人认为最高法院的罪过在于通过对宪法的解释强化了制宪者在宪法文本中所留存的偏见。

One of the fundamental weaknesses of the Articles of Confederation was its failure to establish a strong and authoritative federal government. It created a national legislature, but that body had few powers, and those it did have were kept in check by the states. The new Constitution overcame this deficiency by creating a national government with three branches—the legislature, the executive, and the judiciary—and by providing each with significant power and authority within its sphere. Moreover, the three newly devised institutions were constitutionally and politically independent from one another.
宪法的根本弱点之一是未能建立一个强大而富有权威的联邦政府。它创造了一个立法机构，但该机构没有多少权力，而且现有的一点权力还得指望各州信守诺言予以让渡。新宪法创建了立法机关、行政机关、司法机关，并区别领域地给予此三机关以相当大的权力，从而弥补了前述之缺陷，此外，此三机构从宪法及政治角度来讲都系相互独立。
But institutional powers are only one side of the coin. The other side—constraints on those powers—is also worthy of consideration. The Framers not only endowed each branch with distinct power and authority over its own sphere, but also provided explicit checks on the exercise of those powers such that each branch can impose limits on the primary functions of the others. The Framers also made the institutions responsible to different sets of constituencies. They took these steps—creating an intricate system of checks and balances—because they feared the concentration of powers in a single branch.
但赋予三机构以权力只是硬币的一面，如何实现硬币的另一面，也就是达成对权力的制约，同样值得思虑。制宪者不仅赋予三机构以不同的权力及在各自领域的权威，也设定各机关都可以对其他机关的最主要功能形成制约。制宪者也规定不同的机构负责不同的领域。他们之所以通过这些步骤，创建一个复杂的制衡系统，是因为他们最担心的就是权力集中于一个单独的机构。
May Congress call for the creation of a commission, with members, including judges, to be appointed by the president, that would create mandatory sentencing guidelines for federal judges and that would be located within the judicial branch?
国会能否建立一个机构，该机构内的法官及其他成员都由总统任命？这会不会在司法部门中形成了一种强制性的审判指南？

　　被告答辩称：原告对蒙自糖厂综合信息管理系统软件不享有著作权，该系统软件是被告在进入原告公司前开发的软件基础上形成，已经在其他糖厂使用过，原告的软件是复制被告在进入原告公司前开发的软件，原告对该软件不具有独创性，这个软件与被告开发的软件没有实质区别，原告对该软件不享有著作权；该软件不构成原告主张的职务作品。因此，原告主张的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

法官点评

　　本案的争议焦点是：1、原告是否享有蒙自糖业公司糖厂综合信息管理系统软件的著作权？2、被告是否应当返还原告该综合信息管理系统软件并承担相应民事责任，如何承担？

　　法院确认本案以下法律事实：被告余洋于2000年期间在云南阳光糖业有限公司工作，从事糖厂系统软件的开发业务。糖厂管理系统软件开发出来后，曾在云南凤庆糖业有限公司下属的营盘糖厂推广使用。之后，被告余洋离开云南阳光糖业有限公司，于2002年6月进入原告公司工作。2002年7月19日，原告与云南蒙自恒翔糖业有限公司签订了一份《商品购销合同书》，约定原告为蒙自糖业公司开发糖厂综合信息管理系统。合同签订后，原告指派公司软件部经理及技术人员陈平和被告余洋等利用原告的物质技术条件承担合同项下的软件开发工作。2003年1月17日，被告余洋向原告公司请假一个月后离开原告公司，同时被告带走了蒙自糖业公司糖厂综合信息管理系统的软件源程序。原、被告双方为该软件源程序的所有权产生纠纷，原告遂诉至法院。

　　法院认为：本案中，被告余洋作为原告的职员，接受原告的指派，为完成原告对蒙自糖业公司开发糖厂综合信息管理系统工程，主要利用了原告的物质条件从事软件开发，由此所开发出来的蒙自糖业公司糖厂综合信息管理系统软件应为职务作品，原告官房电子公司对该软件享有除署名权外的软件著作权的其他权利。

　　虽然，被告认为其在进入原告公司工作前已经持有了糖厂综合系统管理软件，蒙自糖业公司糖厂综合信息管理系统软件是在其所持有的软件的基础上稍加改进而来的。但是，一方面，被告在为原告从事开发糖厂系统软件时，双方并没有就软件的著作权进行约定。另一方面，蒙自糖业公司糖厂综合信息管理系统软件即便如被告所述，是在被告所持有的原来的糖厂管理系统软件基础上改进的，也说明蒙自糖厂系统软件是根据蒙自糖业公司的具体生产经营情况对原有的糖厂管理系统软件进行改编而形成新的糖厂系统软件。我国《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。”如前所述，被告对原有糖厂管理系统软件进行改编的行为属职务行为，因此，作为改编作品的蒙自糖厂系统软件的著作权应为原告享有。

　　我国《民法通则》第一百一十七条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”被告持有该软件源程序而不归还原告的行为已构成对原告软件著作权的侵犯，妨碍了原告正常行使该计算机软件著作权，被告应当对此承担返还原告该软件源程序并赔偿经济损失等相应的民事责任。但由于原告未能就其所受经济损失向法庭提交相关证据，故法院对原告主张赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。

　　综上所述，原告对蒙自糖业公司糖厂综合信息管理系统软件享有除署名权外的计算机软件著作权，原告主张被告返还该软件源程序的诉讼请求本院予以支持。对于原告要求赔偿经济损失的诉讼请求法院不予支持。

　　据此，法院判决蒙自糖业公司糖厂综合信息管理系统软件的除署名权外的软件著作权归原告官房电子公司所有；被告余洋于判决生效之日起十日内返还原告官房电子公司蒙自糖业公司糖厂综合信息管理系统软件的全部源程序；驳回原告官房电子公司的其他诉讼请求。

委托代理人苏靖，男，广州市越秀区黄家文化用品商店职员。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人孙莹，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人广州市越秀区三多轩文房用品商店，住所地广东省广州市越秀区北京路320-322号地下。

法定代表人石雪梅，经理。

委托代理人胡群林。

委托代理人苏健辉。

原告黄锦琪不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年6月28日作出的商评字〔2010〕第15449号关于第3320195号“三多轩”商标异议复审裁定（简称第15449号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月11日受理后，依法组成合议庭，并通知第15449号裁定的利害关系人广州市越秀区三多轩文房用品商店（简称三多轩商店）作为本案第三人参加诉讼。本院于2010年11月16日公开开庭审理了本案。原告黄锦琪的委托代理人苏靖，被告商标评审委员会的委托代理人孙莹，第三人三多轩商店的委托代理人胡群林、苏健辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

商标评审委员会在第15449号裁定中认定：本案的争议焦点是：一、第3320195号“三多轩”商标（简称被异议商标）的注册是否属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形；二、被异议商标的注册是否构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。焦点问题一，《商标法》第三十一条所指损害他人在先商号权是指将与他人在先使用并有一定知名度的商号相同或近似的文字申请注册商标，易导致消费者混淆，致使在先商号权人利益可能受损的行为。构成在先商号权须以在先使用并有一定知名度为要件，其核心并非单纯保护在先使用，而在于保护基于在先使用而形成的利益。该案中，“三多轩”由黄锦琪黄氏家族祖辈始创。公私合营时，企业字号作为企业的人格标记，在法律无明确规定及当事人无特别约定的情况下，应随企业的移转而转移。据此，在公私合营后，黄家对其字号不再享有所有权。三多轩商店享有“三多轩”在先商号权，黄锦琪申请注册被异议商标已构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。焦点问题二，《商标法》第三十一条规定申请商标注册“不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”，是指商标注册申请人在明知或应知他人商标使用在先并在市场上具有一定知名度的情况下，抢先在相同或类似商品（服务）上申请注册与该商标标识相同或近似商标的行为。该案中，1956年公私合营后，“三多轩”资产转归国有。后被停用，于1985年10月18日在广州市东山区政府的筹备和组织下，由三多轩商店进行复业经营。“三多轩”作为三多轩商店的商号的主要部分，一直使用至今，该字号在实际使用中已起到了商标的识别作用。在此期间三多轩商店赋予了“三多轩”商标一定的知名度和市场价值，被广州市人民政府评为“广州老字号”。黄锦琪对上述情况理应知晓，其注册被异议商标的行为，已构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢注他人已使用并有一定影响的商标”之规定。综上所述，三多轩商店所提异议复审理由成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条及第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

原告黄锦琪诉称：一、被异议商标的申请注册并未损害第三人的在先权利。“三多轩”企业字号是原告的高祖父黄其佩创立的，其能成为老字号是原告高祖父至祖父三代人的努力成果。自1957年公私合营后，文化大革命期间“三多轩”字号几经修改，1985年开始复业经营后，1999年再次因停业而停止使用，国际上早已有多家以“三多轩”为字号的企业成立或商标注册，“三多轩商店”在普通消费者中的知名度早已失去。原告在申请被异议商标并投入生产销售时，“三多轩商店”已停业多年，在停业期间“三多轩”字号一直未公开使用过。二、被异议商标的注册并不违反《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。第三人所提供的销售服务，而非产品，且“三多轩”为其字号而非商标，且曾被多次弃用和停用，早已丧失知名度，起不到商标的标识作用。被异议商标经过原告长达8年的宣传和使用，采用正宗的黄家祖传工艺制作的产品已经获得了广大消费者的认同并早已能够区分出第三人提供的销售服务的区别，不存在误导消费者的情况。综上，请求人民法院依法撤销第15449号裁定。

被告商标评审委员会辩称：坚持第15449号裁定中的意见。请求人民法院维持第15449号裁定。

第三人三多轩商店述称：同意第15449号裁定中的意见，原告的请求理由不充分，请求法院驳回其诉讼请求，维持第15449号裁定。

本院经审理查明:

2002年9月26日，黄锦琪向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“三多轩”商标（即被异议商标），后经商标局初步审定并予以公告，商标号为第3320195号，指定使用商品为第16类笔、毛笔、画家用笔（画笔）、墨锭、砚（墨水池）、纸、宣纸、雕刻印刷品、便笺（办公室用）、家具除外的办公必需品。

在被异议商标公告期间，三多轩商店向商标局提出注册商标异议裁定申请。商标局受理后作出（2008）商标异字第05774号“三多轩”商标异议裁定，以三多轩商店称黄锦琪明知“三多轩”为国有资产而对其恶意抢先注册证据不足为由，裁定三多轩商店所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

三多轩商店不服该裁定，于2008年8月28日向商标评审委员会提出注册商标异议复审申请。并提交了以下主要证据：1、三多轩商店营业执照副本复印件；2、“广州老字号”证书复印件；3、中华人民共和国国有资产产权登记证复印件；4、广州市历史文化名城保护委员会关于进一步核实广州“老字号”材料的通知复印件；5、东山区百货公司关于三多轩复业的筹备工作的请示报告复印件；6、广州市东山区志相关内容复印件等材料。

黄锦琪在商标评审程序中提交的证据有：1、广州文史资料，证明“三多轩”为黄氏创始并传承下来；2、2001年1月5日《羊城晚报》，证明国营“三多轩”无合法注册商标；3、广州市东山区志，证明“三多轩”复业后，无技术支持及生产力；4、广州文史资料《羊城晚报》海外版“神州生活”栏目，证明所有资料介绍的“三多轩”创始史及发展史，均为黄氏的经营历史；5、2009年11月19日《南方都市报》“广州名片”栏目，证明黄氏第三代传人黄金海使“三多轩”享誉中外；6、广州文史资料《广州日报》，证明“三多轩”已被日本注册国际商标；7、《羊城晚报》香港注册证明书，证明国营“三多轩”已于2000年宣告破产，香港地区商标已被黄氏第五代传人黄锦琪合法注册；8、2006年5月4日《信息时报》，证明由黄锦琪重开的店铺已经营8年，并得到市场广泛的认可。

2010年6月28日，商标评审委员会作出第15449号裁定。

在本案庭审过程中，原告称第三人在1985年之前没有使用“三多轩”作为企业字号经营，对此被告及第三人均表示认可。第三人称，在1957年公私合营第三人成立以来至1985年之前，第三人也在经营，但因为历史原因，期间没有一直使用“三多轩”企业名称；自2000年至今，第三人处于停业整顿状态，但并未注销。关于在先使用商标问题，原告称第三人在经营中提供的是销售服务，并未生产产品，没有在商品上使用过商标，也没有包装上使用商标。被告及第三人对此表示认可，但认为第三人对字号的使用就是对商标的在先使用。

另查，原告在评审程序中提交的证据1《广州文史资料》（选辑）第二十二辑载明，“三多轩这间老字号，当传到黄金海时，已历三代了。该轩创于清咸丰年间，创始人是黄金海之祖父黄其佩。”证据4《羊城晚报》海外版“神州生活”栏目载明：“黄金海将毕生所学，细传孙女黄锦琪。黄金海老来有慰，孙女黄锦琪继承他的衣钵……”

为证明本案原告黄锦琪是创始并最初经营“三多轩”的黄氏后人，原告提交如下证据：1、（98）粤公证内字第29159号公证书，证明黄旋辉是黄金海的五个儿子之一；2、广州市公安局核发的户口簿，证明黄锦琪是黄旋辉长女；3、由中国人民政治协商会议广东省广州市委员会办公厅于1985年2月编印的《广州政协》第9期，其中人物专访栏目载明，“黄金海，别名一航，现年八十六岁，广东省台山县人，是全国闻名的‘三多轩’店主。”

上述事实，有经庭审质证的被异议商标档案、商标异议裁定书、原告及第三人在评审程序中提交的证据、原告在诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

根据第15449号裁定本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：被异议商标是否违反《商标法》第三十一条之规定。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

一、关于被异议商标的申请注册是否损害他人现有的在先权利。

本案中，第三人主张的在先权利为企业字号权，对此本院认为，《商标法》该条款的立法目的在于保护他人现有的在先权利，避免出现消费者对申请注册的商标与在先权利之间出现混淆，从而产生误认误购，并且损害他人在先权益的情形。根据文史资料记载，“三多轩”字号创于清咸丰年间，创始人是原告的高祖父黄其佩，主要经营和制作笔墨纸砚等。由于1957年国家实行公私合营，“三多轩”被国有化从而成立第三人以来，至1985年之前，第三人虽有经营，但因为历史原因，期间没有一直将“三多轩”作为企业名称进行使用；第三人从1985年恢复“三多轩”企业名称，经营至2000年；自2000年至今，第三人处于停业整顿状态，但并未注销。对该事实被告及第三人均表示认可。并且第三人在经营活动中提供的是自产地采购后的销售服务，自己并未生产产品，没有在商品上使用过商标，也没有在包装上使用标识。该事实被告及第三人亦表示认可。

由此可见，第三人虽然自1957年即享有“三多轩”企业名称权，但在其后的经营活动中，并未一直使用，其正式沿用“三多轩”字号仅在1985年至2000年期间，且无证据证明第三人在此期间的经营活动在消费者中产生了一定的影响力；而且，在2000年以后，第三人处于停业整顿状态，更不能认为第三人实际使用了“三多轩”字号。而且，根据有效证据，可以认定“三多轩”字号的影响力更多的是来自于其创始人黄其佩代表的黄氏家族几代人努力经营的结果，这一点可以从原告提交的诸多文史资料中的记载得以证明。第三人虽获得 “广州老字号”证书，但综合考虑黄氏家族对“三多轩”的贡献和第三人的实际经营状态，该证书不能证明“三多轩”字号具有的一定的市场知名度是基于第三人的经营活动所带来的。故现有证据不足以证明第三人使用“三多轩”的企业字号在相关公众中已经与第三人之间产生唯一的对应关系，并且该唯一对应关系已经由于第三人的经营活动具有了一定的市场知名度。本案原告黄锦琪作为“三多轩”创始人的后代，其在第16类笔墨纸砚等商品上申请注册“三多轩”商标具有合理理由。第15449号裁定认定被异议商标的申请注册侵犯了第三人在先字号权，该认定缺乏证据支持，本院对此不予支持。

二、关于被异议商标的申请注册是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

如前所述，由于第三人在经营活动中没有在商品上使用过商标，也没有在包装上使用标识。被告及第三人在庭审中对此表示认可，但认为第三人对字号的使用就是对商标的在先使用。对此本院认为，第三人未在商品或者服务上使用商标，不能认为第三人在先使用了“三多轩”商标，更不能证明该使用产生了一定影响。第三人对企业字号的使用，其作用与商标不同，不能视为对商标的使用；其主张的对企业字号的使用，应当属于《商标法》第三十一条前半段即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的内容。第15449号裁定对此认定缺乏依据，本院依法不予支持。

综上，商标评审委员会作出的第15449号裁定主要证据不足，本院依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年六月二十八日作出的商评字〔2010〕第15449号关于第3320195号“三多轩”商标异议复审裁定。

二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后对第3320195号“三多轩”商标异议复审申请重新作出裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审 判 长 邢 军

代理审判员 张晰昕

人民陪审员 闫立刚

二 ○ 一 ○ 年 十 二 月 十 七 日

书 记 员 刘炫孜

上诉人（一审原告）：杨穗琴，女，1975年5月20日出生，汉族，广州今信商标代理有限公司经理，住中华人民共和国广东省广州市白云区机场路乐陶街54号508房
被上诉人（一审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会
法定代表人：许瑞表，主任
住所地：中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号
被上诉人（一审第三人）：贝金格•乌尔西•伯哈尔德，男，1961年4月14日出生，瑞士联邦共和国巴登

上诉人因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院的(2010)一中知行初字第2538号行政判决书，现依法提起上诉，请求依法改判。
上诉请求：
1. 请求二审法院依法撤销北京市第一中级人民法院的(2010)一中知行初字第2538号行政判决。
2. 请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。
3. 请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
事实及理由：
上诉人认为一审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称：一审被告）的商标异议复审裁定在事实认定和证据确认上存在错误，而一审法院判决维持了一审被告的错误裁定。
一审法院认为一审被告所作出的一系列生效裁定证明一审第三人贝金格•乌尔西•伯哈尔德（下称：一审第三人）委托案外单位德国Pahnke,Barr&Partner公司（下称案外单位）设计了争议商标图样，而案外单位的誓言证明案外单位将争议商标图样著作权转让给了一审第三人，上诉人认为上述认定所依据的两项证据均存在问题：
一、一审被告所作出的一系列生效裁定不能证明一审第三人委托案外单位设计了争议商标图样
一审被告所作出的一系列生效裁定都认定一审第三人委托案外单位设计了争议商标图样，但最后都是适用商标法中的“代理人抢注商标”条款和“以不正当手段抢注在先使用的商标”条款裁决一审第三人异议成立，但没有一份裁定是依据“在先著作权”条款裁决一审第三人异议成立。
上诉人查阅一审被告所作出的一系列生效裁定文书后发现与争议商标设计过程有关的证据只有两份，也即序号为13的：关于申请人耳朵图形设计过程的誓言（经公证的复印件）和序号为14的：关于一审第三人耳朵图形设计费用的函件。序号为13的证据在本案一审时曾提交法庭质证，上诉人的质证意见是该份证据是一审第三人自行出具的对自己有利的证言，建议法庭不予采信，该质证意见已记录在案；序号为14的证据在本案中未提交质证，上诉人不知其内容，但上诉人认为，即使将此份证据与序号为13的的证据相结合，也不足以证明一审第三人委托案外单位设计了争议商标图样。因为一审第三人耳朵图形设计费用函件就其名称推测属于间接证据，仍不能直接证明一审第三人向案外单位支付了设计费用。上诉人认为，如果要认定一审第三人委托案外单位设计了争议商标图样，至少需要以下证据中的一项或数项作为依据：一审第三人与案外单位之间的委托设计协议、案外单位设计费用收据、案外单位设计草样。
上诉人认为，一审被告的一系列生效裁定关于一审第三人委托案外单位设计了争议商标图样的事实认定部分本身就属于证据不足、事实不清，不应被引证用于后续案件。
人民法院将生效的法院判决或仲裁裁决所认定的事实视为免证事实系有法律依据，但行政裁决不能与法院判决及仲裁裁决相提并论，在并无法律规定生效行政裁决所认定的事实可被视为免证事实的情况下，上诉人认为一审被告无权将其所作出的一系列生效裁定所认定事实作为上诉人所涉商标异议复审案中的事实。
一审被告的一系列生效裁定所认定的事实是在通知评审双方交换证据并质证后才发现并认定的，但上诉人并非该系列生效裁定的当事人，并未参加前面一系列案件的证据交换和质证程序，如果一审被告直接将前案中认定的事实作为上诉人异议复审案中的事实并依此作出对上诉人有约束力的裁定，就等于剥夺了上诉人依法应享有的质证权。
一审被告审理商标异议复审案件属于行政机关的行政裁决行为，其本应严格按照《商标法》、《商标法实施条例》及《商标评审规则》来审理裁决。既然前述法律法规并未授权一审被告可以将生效行政裁决所认定事实作为免证事实直接予以认定，一审被告如此操作便属违法行政。
二、案外单位的誓言无法证明案外单位将争议商标图样著作权转让给了一审第三人
案外单位誓言作为证人证言未按照《商标评审规则》的规定附上证人身份证明，而且并非设计之时形成，而是于设计完成十年之后作成。
案外单位誓言显示案外单位在1989年设计争议商标图样时系接受Otto Pahnke的委托，也即案外单位与一审第三人之间还存在一个名为Otto Pahnke的第三方，以此看来，即便案外单位确实是争议商标图样的设计人，但并不一定就是争议商标图样的著作权人，案外单位是否有权独自转让争议商标图样著作权予一审第三人自然也属未知。
上诉人不了解案外单位，更未与案外单位接触过，自然无法针对案外单位的誓言提出相反证据以质疑其真实性，但这并不等于上诉人认可案外单位的誓言足以证明其所希望证明的案件事实。

另外，上诉人认为一审第三人提交用以证明其对争议商标图样享有在先著作权的一份德国商标注册证存在疑点：1、上诉人在德国专利商标局网站检索后发现该商标确系德国商标数据库中有效商标，但商标的所有权人并非一审第三人，上诉人又检索了该商标的变更/转让历史，也未发现一审第三人的名字2、该商标注册证未经中国驻德国大使馆认证。

综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。

此致
北京市高级人民法院

上诉人杨穗琴

二0一0年十二月十八日