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商标转让需要公证吗？

Sat, 19 Dec 2009 13:02:14 +0000

一般情况下，商标转让是不需要公证的。
需要公证的情况有二：
1、商标受让方对商标转让方不信任，但又不方便详细调查商标转让方，就要求商标转让方办一个公证，在公证员面前声明自己同意将某某商标转让给某某人，此公证的目的在于确认商标转让方的身份真实，消除冒名顶替出卖商标的可能。
2、商标局在审查商标转让申请的时候，如果发现转让人的签名或盖章相比申请注册的签名或盖章有变化，会要求转让方和受让方将转让合同拿到公证机关公证，以消除冒名顶替出卖商标的可能。
对于前一种情况，出于买卖双方的合意，无可评点，但对于第二种情况，我认为属于商标局的滥用职权（或者是越权？这个要查查行政法），因为商标转让属于私权的转让，私权转让如果存在欺诈，应该由受害人向法院主张权利，进行自力救济。主张人应该是受害人，解决场所应该是法院。商标局怀疑转让中存在欺诈，就要求公证，等于是强行改变了案件的主张人和解决场所，表面上是勤劳，实质上是违背法治原则，加大了社会运行成本。

如果我买了一个英文商标，可否加上中文和图形再一起使用？

Sat, 19 Dec 2009 13:00:34 +0000

可以加上中文和图形再一起使用，但不能打注册标记，也存在侵权的危险，因为一件英文注册商标加上中文和图形之后就已经不是原来的注册商标，它作为一个整体是一件未注册商标，不能打注册标记，并且中文和图形部分如果侵犯他人在先权利，仍旧构成侵权，不会因为这件未注册商标中间有一部分已经注册就享受什么豁免。

转：浅析注册商标转让中的法律问题

Sat, 19 Dec 2009 12:57:34 +0000

商标权与债权、物权一样，同属于财产权的范畴。尽管商标需要进行核准注册，但是这并不影响商标权属于私权的法律属性。《与贸易有关的知识产权协议》明确规定，商标属于私权。由于商标是财产权，因此商标权可以成为转让合同、许可合同、质押合同、出资合同的标的，而商标权也正是通过上述合同体现其作为财产权的使用价值和交换价值。

　　商标转让合同是商标转让人将商标权或者商标申请权转让给商标受让人而缔结的协议。商标转让合同自转让人与受让人签订商标转让合同之日成立，一般也自商标转让合同签订之日生效，除非当事人有另外的约定。商标法第三十九条明确规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向国家工商总局商标局提出申请……转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

　　商标转让中的法律风险

　　一件商标的两次转让，如商标转让人将其注册商标先后分别转让给不同的受让人。当然这里需要分析的是，如果商标转让人与第一个受让人缔结商标转让合同之后，隐瞒上述事实又与第二个受让人缔结商标转让合同，从合同的角度分析，第一个商标转让合同成立并生效，而第二个合同则属于可撤销的合同;如果第二个商标受让人知道商标转让人所隐瞒的事实后，并不行使撤销权，则第二个商标转让合同也有效。对此，第一个商标受让人有权要求商标转让人继续履行商标转让的义务，如办理注册商标转让手续，而第二个商标受让人只能要求商标转让人承担不能履行商标转让的违约责任。

　　商标的无偿转让问题，如商标转让人将商标转让给受让人，但是商标转让人并没有获得任何对价，或者有的商标转让合同明确约定商标转让是免费的。那么这种商标转让合同从其法律属性上分析应当属于赠与合同。赠与合同中的财产包括有形财产和无形财产，并且受赠人获得财产是无偿，即是无需支付对价的。此时特别需要注意的是，赠与人行使撤销权的问题。合同法第一百八十六条明确规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而如上所述，商标权的转移时间应当是商标主管机关核准并公告之日。这样商标赠与合同自签订至商标转让公告之间大约还有较长的时间，而在此期间商标赠与人可以随时撤销赠与。由于很多当事人对商标作为财产权的认识不够充分，很多当事人之间签订商标转让合同随意性非常大，经常不约定对价或者直接明示无偿，如此一来商标受赠人即面临一定的法律风险。所以慎重起见，商标转让合同应当约定有明确的对价。

　　待转让的商标是否已被设置了负担，如有的准备转让的商标已经被商标权利人设置了质押、或者已经被许可给其他人使用(并在商标主管机关备案登记)、或者已经被其他人提出撤销申请等。上述负担会严重影响商标的顺利转让。例如，关于“奥妮”商标转让而产生的纠纷即是如此。广州立白公司花费巨资受让取得了“奥妮”商标，但是没有注意到之前“奥妮”商标权利人已经将该商标独占许可给了中国香港一家公司，并且这种许可已经备案。如此，对于“奥妮”商标究竟应当由谁来使用出现纷争。如果广州立白公司在受让“奥妮”商标之前，进行相关的查询，就比较容易发现准备买入的“奥妮”商标是否已设置了负担，从而为其是否买入或者是否以如此高的价格买入提供参考。

　　有关商标转让的其他法律风险包括，商标转让人因为其他债务纠纷导致其商标被申请冻结，或者商标转让人在破产申请受理之日起前一年内无偿或者恶意转让其商标的。例如，甲拥有某注册商标，由于甲欠乙到期债务未还，乙方将甲方诉至法院。经查甲方除了商标没有其他财产可供清偿，于是经乙方请求，法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》将甲方的商标予以冻结。此后甲方又将该商标转让给丙方。那么，丙方是否可以取得该商标权呢?很显然，由于丙方拟受让的商标已在先被冻结，除非该冻结被解除，否则丙方很难获得该商标权。

　　商标转让中的善意取得

　　近现代民法有善意取得制度。善意取得，又称为即时取得，指无权处分他人动产的让与人，不法将其占有的他人动产交付给买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，便取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。在商标转让中是否适用“善意取得”制度，将对商标的转让产生重大影响。但是仅就善意取得制度设立本意来看，善意取得制度所适用的特指动产的让与，这里既不包括不动产，也不包括知识产权。另外，善意取得的让与人对于转让的标的物是基于原权利人的意思而合法占有，只是处分行为没有经过授权而已。

　　但是对于商标权，不存在“占有”一说，因此善意取得不应适用到商标权的转让过程中。2006年《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第四十条规定：擅自转让商标权人注册商标的行为是商标侵权行为，受让人不能因此取得商标权。受让人通过正常商业交易再将该注册商标转让给第三人并经核准公告的，第三人亦不能因此取得该商标权。笔者同意北京市高级人民法院关于商标转让是否适用善意取得制度的上述规定。之前，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院已经审理了若干起关于商标转让的案件。其中大部分案件属于在商标权人不知情的情况下，假冒商标权人的名义将有关商标转让，有的形成了多次转让。之后当商标权人主张权利时，最后手的商标受让人却以其善意受让作为抗辩。当然如果不在商标转让中适用善意取得，也面临真的善意第三人的利益如何保护的问题，这有待于更进一步的研究。

相同/近似商标须一并转让

Sat, 19 Dec 2009 12:54:10 +0000

按照商标法的规定，相同近似的商标必须一并转让，如果审查员在审查一件商标转让的时候发现有相同近似的商标，但处于已申请但未公告的阶段，他应该是有办法对付的，那就是二选一，要么核准转让，驳回注册申请，要么把转让申请压下来，公告注册申请，并等到注册申请核准之后再驳回转让申请。但假如这相同近似的商标处于已公告但未核准的状态，怎么办？审查员会陷入两难境地，如果核准转让，会产生相同近似的商标分属于不同权利人的矛盾状态（因为审查员不可能把已公告的商标收回来予以驳回）；如果驳回转让，又于法无据，因为按照商标法，已公告但未核准的相同近似商标不属于商标转让的障碍，没办法依据其驳回转让。
可行的解决办法是将商标法的相关条款修改一下，或者以条例形式进行解释：相同近似的商标（含已公告但尚未核准的）须一并转让。

商标权利人的误区

Sat, 19 Dec 2009 11:53:19 +0000

6月6日，北京市一中院开庭审理北京业宏达经贸有限公司状告国家工商行政管理总局商标局行政诉讼案。原告自称是英国沃而西有限公司所有的“WOLSEY”、 “狐狸图形”、 “无赛”商标在中国地区的独占许可使用权人。原告起诉称，广州富利泰贸易有限公司伪造与英国沃而西关于上述商标使用合同，被国家商标局予以备案并公告。原告请求法院判令商标局立即注销广州富利泰的商标使用许可备案。

此案仅仅是伪造印章转让他人商标、非法许可使用他人商标现象中的一件个案，实际上，类似问题已频频出现。

伪造印章骗取商标

通常，“假冒他人注册商标”惯用的手法是违法者在自己的商品上贴上他人的商标。对于许多知名商标所有人来说，此种类型的打假维权，应该说是熟门熟道了。而如今，假冒他人注册商标已由“商品的假冒”、“升级”到“商标权的假冒”，突出的特征是违法者伪造他人印章，假冒他人签名，将他人的知名商标权，“拿来”转让给自己或转让、许可给第三人，并向商标主管机关申请办理相关手续，骗取“合法”外衣。

由于上述情况既涉及合同欺诈，又涉及商标行政机关的备案审查等行为，从而成为企业打假、维权的新课题。遭暗算的商标权利人该如何主张其权益?向什么机关主张权益?现实中，不少受害人首先把矛头直指商标主管机关，指责商标局在商标转让或许可使用合同备案中未尽审慎审查义务，进而向法院提起行政诉讼。在此类新的假冒商标暗流呈明显上升趋势的同时，遭暗算的知名商标权利
人，通过行政诉讼来维权的案件大幅增长。

商标局是否审慎审查

在由类似假冒商标引发的行政诉讼中，原告的诉讼理由如出一辙：商标局在审查那些利用伪造的印章、签名申请商标转让或申请商标使用许可合同备案时，未尽审慎审查义务，从而使非法转让或非法许可得逞。

现实的问题是，此类假冒商标案件的实质，是对商标转让或许可行为合法性的质疑，还是对商标局行政行为的质疑，商标主管机关该不该为非法商标转让、非法商标使用许可行为“埋单”?

商标局作为商标的主管机关，对行政相对人关涉商标的申请所提交申请材料的审查有“形式审查”和“实质审查”之分。 “实质审查”，是指行政机关对申请人所提交材料的审查，不仅要对其是否符合法定形式、法定要求进行审查，而且要对材料实质内容的真实性进行审查。 “形式审查”，是指行政机关只对申请人所提交材料是否符合法定形式、法定要求进行审查，材料实质内容的真实性则由申请人本人负责。

按照商标法和商标法实施条例的规定，商标局对商标许可使用合同备案申请的审查只是形式审查，即只对申请人所提交的法定书件是否符合法定形式、法定要求进行审查。形式审查的“审慎审查”，就是对申请材料进行认真、慎重的审查，在法定审查期限内，通过一般方法和手段，而不是通过诸如调查、鉴定、勘验等特别方法和手段，发现相应申请材料实质内容可能存在的真实性问题。通俗地说就是由合同双方当事人告知商标管理机关，再由管理机关晓以公众。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定： “商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力”， “商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”。也就是说，商标使用许可合同的效力与商标局是否备案无关，备案仅赋于合同对抗力。因此，合同备案的存在与否都不会影响此类合同的效力，即使商标局注销了合同备案，合同也依然存在，原告的权益依然无法主张。

目前商标局面临的严重尴尬是，原告期望的“审慎审查”，距离法律赋予商标局的法定职权、手段、能力相去甚远。

因为，对申请备案的商标使用许可合同真伪及效力的确认，包括对商标转让申请真伪的确认，都涉及印章、签名的真实性问题。

印章、签字是否真实，是商标局职权无法解决的。法律并未规定商标局负有对商标申请文件和加盖印章的真实性进行鉴定的权利，同时商标局也没有能力和手段对商标转让、许可合同申请文件的真伪进行鉴定。

因而，要求商标局对每件转让申请、商标许可使用合同备案申请鉴别印章、签名的真伪，不仅是没有法律支撑的，也是不现实的。近年来，商标局每年收到的商标转让申请在近4万件左右，商标使用许可申请的数量更为庞大，如果每件转让申请都要请求公安部门进行鉴定，是当事人和商标机关都难以承受的，在实践中根本没有可操作性。

权利人该找谁埋单

事实上，原告的权益和善意第三人的权益通过行政诉讼解决是一个误区。

长期从事商标知识产权研究和实务的法学博士、社科院知识产权中心兼职研究员黄晖在接受采访时认为，对由伪造印章、签名造成的商标非法转让或非法使用许可主张权利，应属于对商标转让或许可行为的合法性的质疑。

在知识产权代理实践中已经“身经百战”的黄晖博士，通过代理此类案件，对解决目前的问题有切身体验。他认为，在现阶段，应当提起民事诉讼，宣告商标转让、使用许可的无效。有效的维权途径是，遭遇暗算的商标所有人和利害关系人，首先应向公安机关或人民法院提起相应主张，确定伪造印章的事实成立，诉请法院恢复原状，并请商标局予以协助执行。同时，可以追究不法行为人相应的民事责任，乃至刑事责任。

最新的案例是今年3月28日，江苏省常熟市人民法院宣判一起合同诈骗案，被告朱剑飞被依法判处有期徒刑14年，并处罚金5万元，没收作案工具笔记本电脑一台、图章两枚。
这位获刑的朱剑飞，原系上海巨能商标代理有限公司常熟分公司的负责人，2003年10月至12月问，在未与商标注册人联系的情况下，他采用通过电脑伪造公章、制作商标转让申请书、复印商标注册证，并通过他人向国家工商总局商标局进行备案等手段，先后骗得常熟市欧曼服饰有限公司、苏州市乌王服饰有限公司等4家单位人民币90万元。冒用深圳市金狐狸世家服饰有限公司的名义，与浙江梦森服饰有限公司等4家单位签订商标使用许可合同或授权加工销售协议书，骗得商标许可使用费人民币51万元。

商标法律专家们也认为，以行政诉讼解决民事纠纷乃至刑事犯罪造成的恶果，既浪费了行政审判资源，也加重了行政机关应诉负担，而且让行政机关替有过错的民事行为人承担责任，不符合法律的公平原则及行政诉讼法的立法本意。受害方讨回公道应选择有效的救济途径。

为防患于未然，专家们建议各类市场主体，特别是公司管理层，要善用律师和专家等各类法律服务资源，对自己的商标实行动态监控，一旦发现《商标公告》中涉及自己商标的问题，及时向有关部门主张权利。对于商标权受让人来讲，在与他人签订商标转让或许可合同时，应当首先查实对方是否为该商标的合法注册人，并且尽量将相关合同进行公证，同时在合同条款中应详细规定双方的权利义务，特别是要求对方对权利的真实合法性作出承诺和担保，费用支付最好分期。一旦发现问题，及时通过有效的途径寻求法律救济。

这篇文章粗看起来很不错，但仔细一想，觉得本文作者是把板子打错屁股了，这板子本来应该是打在法院屁股上的——如果法院当初抠紧法条站稳立场，对这种案子不予受理或者受理之后判决商标局没有责任，当事人吃一堑长一智，下次自然再不会告错对象了
受害者应该是先报案，找出偷转商标的人，再起诉偷转商标的人，请求法院判决转让无效，最后凭法院判决向商标局申请恢复原状。

刘京柱：房屋买卖合同效力的几个问题（下）

Tue, 15 Dec 2009 08:02:51 +0000

相某不服该民事判决，向R市中级法院提起上诉称，根据国办发〔1999〕39号第二条“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”的规定，农民的住宅不得向城市居民出售系强制性规定，不因城市居民购买目的差异或其他因素的存在而可以变通。李某身为城市居民，其购买农村私房的行为属于该通知中的禁止行为。双方违反通知中的上述禁止性规定签订房屋买卖合同，侵犯了社会公共秩序，损害社会公共利益，依法应当认定该合同无效。请求依法撤销原判，另行改判。
　　R市中级法院审理认为：房屋管理部门的登记档案材料证实涉案房屋系相某于1995年6月份提出登记申请，同年7月份予以批准，办理了城市私房所有权登记。双方讼争房屋的性质属于城市私有房屋，并非相某所主张的农民住宅，现有法律、行政法规对此没有禁止性规定不得买卖。双方当事人之间的买卖房屋协议符合民事法律行为的有效要件，该协议可以并应当履行。相某的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。终审判决驳回上诉，维持原判。
　　[法律评析]上引案例所涉纠纷虽以二审维持原判结案，但从判案理由明显可见，二审改变了一审的判案理由，一审以李某购买相某的“农村”私房系用于个人居住，并非炒卖获取非法利益，且国办发〔1999〕39号通知不属行政法规的表现形式。相某将自己的私房出卖给李某，系对其私有财产的合法处分，不违背国家法律的强制性规定，故应认定为有效。二审改变了一审对相某的私房性质的认定，即该房并非农村私房，而是办理了所有权登记的城市私房，从而回避了城镇居民能否购买农村村民房屋以及所签订的房屋买卖合同是否具有法律效力的问题。
　　(一)何为“农村村民”
　　我国的法律条文中关于“村民”的规定五花八门，根本找不到对村民的明确界定。例如，按照宪法的规定，村民是“农村居民” ；在1998年11月4日正式颁布实施的《村委会组织法》中，除了“村民”外，涉及到“村民”名称的规定还有“（本村）村农民”、“年满十八周岁的村民”、“本村十八周岁以上的村民”、“有选举权和被选举权的村民”、“有选举权的村民”、“本村有选举权的村民”、“被依法剥夺政治权利的村民”等。事实上，弄清村民的概念，就是要弄清“本村村民”这一概念，具备什么条件才能成为本村村民？全国人大、民政部等有关部门编写的《中华人民共和国村委会选举规程》、《村委会组织法学习读本》中，对“本村村民”作了专门规定：“本村村民，地域性户籍概念。专指具有农业户籍、生活在某一村庄，并与该村庄集体财务有密切联系的中华人民共和国公民。”实际上，多数地方法规也是以农业户籍作为判断村民的基本依据。由于我国的农民是与土地及其它集体财产紧密相连的，村民的经济利益与村集体息息相关，一旦具有了本村的村民资格，就拥有了包括土地承包权、宅基地申请权、村集体经济收益分配权在内的一切村民经济权益。王禹博士认为：“所谓村民，也就是农民，但农民属于社会学上的概念，而不是法律上的概念。村民是法律概念，法律上的村民概念是指具有农村户口的公民。凡是具有本村农业户口的，都是本村村民。” “村民资格的认定，应当从实质上加以认定，所谓实质，是指是否与本村的公共事务和公益事业形成切身的利害关系，是否承担了村民的义务。” 从长远发展的眼界考虑，王禹博士关于应从实质上认定村民资格的观点无疑是具有进步意义的，但在当前形势下，全国人大和民政部对村民范围的界定还是符合客观实际的，也是较有利于保护祖祖辈辈生活居住在一定农村区域的村民利益的。
　　(二) 城镇非农业户口居民购买农民居民房屋合同效力的判断
　　近年来，农村的房地产市场逐渐活跃，特别是毗邻城郊的部分农村，本集体经济组织以外的外村村民、城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的日益增多，因此而产生的纠纷不少已诉至人民法院。受案法院在房屋买卖合同效力的确认上认识不一：认定合同无效的理由主要是违反了《土地管理法》规定的“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”和国办发〔1999〕39号中“农村房屋不得向城市居民出售”的规定；认定合同有效的理由主要是出于当事人真实意思表示而订立的房屋买卖合同是依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。对于相同的法律事实，却出现了截然相反的判决，这种同案不同判决的现象不但无法起到定纷止争的作用，而且将损害司法部门的权威，造成极大的负面影响。
　　笔者认为，虽然农民村民对其依法申请审批取得的集体建设用地使用权上建造的房屋拥有一定的所有权，但这也是一种不完善的受限制的所有权，即原则上只能向本集体经济组织以内的村民出售，不得向本集体经济组织以外的外村村民、城镇非农业户口居民出售。国家政策明确禁止农民住房的买卖、抵押、流通，其目的是防止集体土地流失，保障农民的基本生存权利不受侵害。但现实中却是农房买卖，特别是城乡结合部的农房买卖禁而不止。这种隐形市场交易与法律形成了矛盾，亟需解决!
　　《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”为进一步加强农村宅基地管理，国发〔2004〕28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国土资源部国土资发〔2004〕234号《关于加强农村宅基地管理的意见》第（五）款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。……农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。”第（十三）款重申：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”有人认为，该种规定在文字表面含义上似乎并不能直接得出农村村民将农村私房出售给城镇居民的合同当然无效的结论，因为其中的“他人”并未明确不包括城镇居民，且农村村民出售住房后，只是不能再申请宅基地罢了，而购买房屋的城镇居民可以行使房屋的居住使用权，但不能取得土地使用证和房产证。笔者认为，这种认识是极为片面和有害的，通常情况下，当事人出售自己所有的财产在法律上并无任何障碍，但是由于农村房屋买卖的特殊性，必须考虑与土地权属相关的法律政策(包括党和政府部门的政策)规定，只要是非集体组织成员或者是城市居民，非经法定程序，均不得享受农村的宅基地使用权。房屋不是空中楼阁，而是依附于一定土地之上的，即便是可以移动的活动房屋，它也与一定范围内的土地分不开的。农村宅基地属于农民集体经济组织所有，能享有宅基地使用权的必须是集体经济组织的成员，且一户只能享有一处。如果房屋的买卖成立，也将与房屋不可分割的宅基地使用权一并进行转让，这势必将宅基地使用权的主体扩大化。农村的宅基地具有政策保障性，农民作为中国最大的基础人口和弱势群体，其经济能力和地位明显低于城市居民，国家通过政策审批无偿分配给宅基地供其建房居住，而限制流通也是为了防止土地流失和使农民在困苦境况下仍居有定所。
　　新近公布的《物权法草案》第一百六十二条第一款规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”第二款规定：“农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”这一规定首次明确了农户使用集体所有的土地建造房屋，可以转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户，城镇居民不能在农村购置宅基地。据此，应当能够得出城镇居民不能在农村购买农户住房的结论。笔者完全赞同这种规定，因为这毕竟是符合当前及今后相当长一段时间内我国农村村民生存保障及农户住房建造及使用宅基地的实际状况。农地在一个相当长时期内仍将是大部分地区、大部分农民获取收益和维持生存保障的基石。虽说宪法强调保护公民的合法的私有财产，但同时又规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。我国农村农户的社会保障水平与城镇居民相比还是处于较低水平的，农村土地所发挥的社会保障作用是不容忽视的，否则，大刀阔斧式的土地制度及农户住房制度改革，所带来的负面影响是不容低估的。正如田有成先生所言：“无论立法多么神明，法律始终是有局限性，法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性是人类社会面临的基本事实，‘有限的’法律和‘无限的事实’之间、稳定的法律和多变的现象之间、滞后的法律和超前的社会之间，这是任何一个国家所面临的棘手问题。”
　　综上所述，笔者认为，城镇居民未经有批准权的人民政府批准不得购置农村宅基地，也不得购买农户住房，相关当事人之间所签订的农户房屋买卖合同依法应认定为无效，而不能拘泥于现行法律法规中未明确规定这类合同无效而片面地从尊重当事人的契约自由及鼓励交易、物尽其用原则出发，确认合同有效。就前引案例而言，二审法院依据查明的事实认定双方讼争的房屋并非农村私房，而是办理了所有权登记的城市私房，故而维持了一审判决，无疑是正确的，只是未从正面回答城镇非农业户口居民购买农村房屋合同的效力，不能说不是一个遗憾。
　（作者单位：广东省深圳市龙岗区人民法院）
　　根据《合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，非房屋所有权人出卖他人房屋的，买卖合同并不必然无效，而是处于效力待定状态。
　参见最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条的规定。
　参见《合同法》第二百三十条。
　应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨——以〈房地产管理法〉为研究对象》，载《法律适用》2004年第3期，第48页。
　梁书文、回沪明、马建华主编：《房地产法及配套规定新释新解》(上)，人民法院出版社1998年4月第1版，第444页。
　史尚宽先生指出，“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定，是否为效力规定抑为取缔规定，应探求其目的以定之。”参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
　参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年12月第1版，第185页。
　参见崔建远：《无产权证房屋买卖合同的法律后果》，载《法学研究》2004年第3期，第97页。
　参见王利明：《关于债权与物权及合同无效与撤销权的关系》，载《判解研究》2001年第4辑，人民法院出版社2002年1月第1版，第112页。
　参见刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年7月第1版，第174页。关于区分原则问题的详细论述，可参见孙宪忠：《论物权变动的原因与结果的区分原则》，载孙宪忠著：《论物权法》法律出版社2001年10月第1版，第36-52页。
　王涌的博士论文：《私权的分析与建构》第3章第4节，转引自应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨——以〈房地产管理法〉为研究对象》，载《法律适用》2004年第3期，第47页。
　参见陈信勇主编：《房地产法原理》，浙江大学出版社2003年3月第1版，第305页。
　参见王卫国：《论合同无效》制度，载《法学研究》1995年第3期，第16页。
　参见王利明：《中国统一合同法的制定问题》，载《民商法研究》第三辑，法律出版社1999年版，第418页。
　参见宪法第一百一十一条。
　见王禹：《村民选举法律问题研究》，北京大学出版社2002年7月第1版，第2页。
　同上，第3页。
　张涛：《城市居民购买农村房屋合同效力之我见》，载WWW.bj148.org/newnews/pub/1074173146379.html,2005.01.05。
　张天轮：《当前农民自建住房确权案件的审理难点及思考》，载《政治与法律》2002年第6期，第94页。
　张天轮：《当前农民自建住房确权案件的审理难点及思考》，载《政治与法律》2002年第6期，第92页。
　田有成：《法社会学视野中的法官造法》，载《现代法学》2003年6月第3期，第80页。

刘京柱：房屋买卖合同效力的几个问题（上）

Tue, 15 Dec 2009 08:00:34 +0000

一、问题概说
　　合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人的强制力。依法成立的合同在法律上产生既定力和约束力，无效合同不产生法律效力。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”这是《民法通则》规定的有效合同标准。判断一个合同是否具有法律效力，应主要依据上述《民法通则》所规定的条件，当事人签订合同时同时具备上述条件，便确认合同有效。
　　房屋买卖合同，是指当事人双方约定，一方交付房屋并移转房屋所有权于他方，他方受领房屋并支付价金的合同。其中负转移房屋所有权义务的一方当事人称为房屋出卖人，负给付价金义务的他方当事人称为房屋买受人。房屋买卖合同的订立和履行，不仅要遵守《民法通则》、《合同法》等的规定，还应当受《城市房地产管理法》、《土地管理法》等的规范和管理。《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”此处的“应当”应理解为强制性规范，说明房地产物权的变动以登记为成立要件。
实践中房屋买卖纠纷时有发生。房屋买卖纠纷涉及到产权、价款、面积、原承租户的利益等多种问题，但都离不开买卖合同的有效性问题。那么，究竟哪些房屋买卖合同属无效合同呢？归纳起来，主要有以下几种：
1、房地产分离出卖，合同无效。
由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买受人可以提出这种买卖合同无效。
2、产权主体有问题，合同无效。
出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的，其买卖行为一般无效。房屋的产权为数人共有的，必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时，须提交共有人同意的证明书。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，其买卖行为一般认定无效。
3、侵犯优先购买权，合同无效。
房屋所有人出卖共有房屋时，在同等条件下，共有人有优先购买权。房屋所有人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的，共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。
4、非法转让，合同无效。主要包括转让（含买卖）下列房地产：①司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；②依法收回土地使用权的；③权属有争议的；④法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
　　关于房屋买卖合同的效力问题，司法实践和法学理论上常见的典型争议有：
　　1、买卖未依法登记领取权属证书的房地产的合同效力；
　　2、转让建筑在国有划拨土地上的房产是否允许，违反了是否必然导致合同无效？
　　3、房屋买卖合同与产权登记是何关系，未办理产权转移过户登记，是否影响房屋买卖合同的效力？
　　4、城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同是否有效？
　　下面，笔者将结合审判实例就上述问题进行分析。
　　二、实例研析
　　据以研究的案例一：原告李某某与被告日广公司、福利公司房屋买卖合同纠纷案
　　［基本案情］2002年10月21日，原告给付被告日广公司购房定金5万元，10月28日，双方签订房屋买卖协议书，约定：原告购买被告沿街三层商业楼房一栋(原系被告自他人处购得)，面积861平方米，1 580元/平方米，共计136万元；原告在签订协议当日交定金5万元，20日内交至100万元，余款在产权证交接后15日内结清；房产过户一切税、费由双方均担，被告应在一月内负责办完手续；交房、交款违约按银行贷款利率承担违约责任等。同日，原告与被告福利公司也签订了协议书，内容与被告日广公司的协议书一致。同年11月11日，原告交付被告房款120万元，被告日广公司出具了收款凭证。协议书订立后，被告没有为原告办理有关手续。2002年11月9日，原告与案外第三人杨克成签订了沿街商业用房租赁协议，约定将原告与被告购房协议书项下的房产出租给杨克成使用。原告收取了杨克成定金6万元，后该协议因原告与被告发生纠纷未能履行，原告双倍返还杨克成定金12万元。经协商未果，原告向R市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告继续履行合同；双倍返还定金10万元并赔偿原告经济损失8万元（其中包括定金损失6万元和预计二个月诉讼期间的租赁费收入损失2万元）。
　　[裁判要旨]R市中级法院经审理认为：根据《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”和《山东省城市房地产交易管理条例》第十四条“未登记领取有关证件的房地产不得转让”的规定，涉案房地产虽然地产进行了登记，但是未进行房产登记，因此，双方间的房屋买卖协议因违反法律、法规的禁止性规定而无效，对双方当事人没有法律约束力。原告根据该协议请求被告继续履行合同、双倍返还定金10万元，不予支持，但被告应当将收取原告购房款120万元和定金5万元予以返还。被告作为经营房地产的企业，应当知道其处分的房地产状况，应当知道不允许转让的房地产不应转让而予以转让，被告对此负有过错，由此给原告造成的损失应予赔偿。被告在返还原告125万元的同时，还应根据中国人民银行规定的同期银行贷款利率赔偿原告占用该款项的利息损失。原告因被告的过错导致不能履行与第三人间租赁协议，由此给原告造成的损失6万元被告应予赔偿。原告请求被告赔偿在诉讼阶段中给其造成的损失2万元没有依据，不予支持。依照《合同法》第四十四条、第五十二条第一款（五）项、第五十八条、《城市房地产管理法》第三十七条第一款（六）项的规定，判决如下：一、原告与被告签订的房屋买卖协议无效；二、被告于判决生后5日内返还原告已缴纳的购房款120万元和定金5万元；三、按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率被告赔偿原告125万元的利息损失（自2002年10月21日起计算至本判决执行之日）；四、被告赔偿原告与第三人的租房损失6万元。(诉讼费负担略)
宣判后，原告李某某不服，上诉于S省高级人民法院，二审以调解方式结案。
　　［法律评析］本案系一起房屋买卖纠纷案，被告日广公司虽为房地产开发商，但因涉案房产并非由其自行开发或委托他人开发，而系自他人处购得，故一、二审法院均未将案由定为商品房买卖合同纠纷。本案案情并不复杂，但所涉法律问题较为典型，其中争议焦点是房屋买卖合同的效力，是否因违反《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定而属无效合同，因合同不具法律约束力而得不到实际履行；国有划拨土地上的房产是否允许转让；该规定是否为强制性规定，违反了是否必然导致合同无效？下面笔者就此问题略作评析。
　　(一) 不动产登记与不动产物权转移合同的效力
　　《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产不得转让：……(6)未依法登记领取权属证书的。”第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”在审判实务中，买卖未依法登记领取权属证书的房屋，以及转让以划拨方式取得土地使用权的房产未先报经有批准权的人民政府审批的，对有关当事人所签订的房屋买卖合同的效力被轻易否定的现象十分普遍，上引案例所涉房屋买卖正是因为这两个条件的缺失而被一审法院判定合同无效，房屋买卖合同未能得到继续履行。再如，现实生活中，A将其已领取权属证书的房屋通过签订房屋买卖合同卖与B，并将房屋实际交付，但双方未办理房屋转移登记，B在使用一段时间后，又通过签订房屋买卖合同转让给C，并交付给C。对上述交易活动所涉A与B间的房屋买卖合同的效力问题多无歧义，但BC之间的房屋买卖合同的效力则有分歧：一种观点认为，B与A虽签订了房屋买卖合同且已实际交付房屋，但因未办理产权过户，故A仍是该房屋的真正所有权人，根据《合同法》第五十一条“无处分权处分他人的财产”以及第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，BC之间的房屋买卖合同违反了上述规定，是无效的。另一种观点认为，BC之间的房屋买卖合同是有效合同，该合同是当事人在自愿、平等基础上签订，是当事人的真实意思表示，买卖后的房屋产权登记不是合同生效的要求，而是合同一方当事人应当履行的义务，是物权变动的要求。所以，是否办理房屋过户手续，影响的是标的物的所有权是否依法转移，而买卖合同是一种债权合同，标的物是否转移对合同本身的效力并无影响。当然，C为了实现房屋产权的有效转移，尚需办理产权过户，但C不能通过与B签订的房屋买卖合同办理产权过户。在实际操作中，A要通过与B签订的房屋买卖合同将房屋过户给B，B再通过与C的房屋买卖合同将房屋过户给C，通过该程序，也避免了国家税收的流失。
　　笔者同意上述第二种观点。另外，补充两点理由：
　　一是《城市房地产管理法》的立法目的是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。该法第三十七条规定的目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，而不是禁止交易或限制合同自由。之所以规定该条第(6)项，是因为“房地产权属证书是表彰房地产权属状态的官方正式有效文件，未依法登记领证说明该房地产来源不清，归属不明，如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于对当事人合法权益的保护，不利于国家对房地产的管理和监督。” 所以，从立法意图上看，该项的规定应当是属于管理性的，违反这一规定，只产生房屋转让不能及时颁证或不能如期过户的结果，即只会损害房屋买受人的民事利益，并不直接损害国家利益。该项规定是一种典型的管理性规范，而非效力性规范。民法中的强行性规范是指不依赖于当事人意志，而必须无条件适用的法律规范。传统民法学者通常认为，旨在控制法律行为的强制性规范仅为民事强行法中的一部分，这就是说，仅强行法中的效力性规范才对法律行为有控制意义。
　　二是该条第(6)项只是规定“未依法登记领取权属证书的”房地产“不得转让”，而未正面规定转让了无产权证的合同无效。尤其是2003年6月1日起施行的最高人民法院法释[2003]7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称法释[2003]7号)第十八条、第十九条的规定，体现了鼓励交易的指导原则，明确地告诉我们：房屋买卖合同签订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。当然，这些规定的适用领域限于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的或已竣工的新建商品房的买卖合同(法释[2003]7号第一条)，对于前引案例系争合同等类型的合同，最多是类推适用。根据新法优于旧法的规则，人民法院在裁判具体个案时应考量立法指导思想上的重大转变，与时俱进，鼓励诚实信用，维护交易安全，以彰显司法的公平和正义。
　　关于不动产登记不影响不动产物权转移合同的效力问题，最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释的解答》第十二条规定：国有土地使用权“转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续”。最高人民法院所作的这一司法解释，不仅明确规定了使用权转让中登记行为与转移合同的关系，认可了土地使用权登记不影响转让合同生效的理论，而且彻底解决了“不动产转移登记是否属于不动产物权转移合同有效要件”的争议。即不动产登记不是不动产物权转移合同的有效要件，而是不动产物权转移的要件。买卖合同的效力与物权变动的效力是相区分的，除非法律、行政法规有特别的规定，登记只是一种公示的方法，房屋登记与房屋买卖合同相结合才发生不动产物权变动的法律效果，当事人未办理登记手续只是不发生所有权转移，并不影响买卖合同本身的效力。否则，合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸，合同秩序将无以维护。“公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。相反，‘登记得本于债权契约而强制之’，有效的债权契约是完成公示的根据。”此项原理被学者称为物权变动与其原因行为的区分原则。该原则是指发生物权变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，他们的成立生效应依据不同的法律根据的原则。只要双方签订的不动产转移合同依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。如出卖人不能够转移房屋所有权的，买受人有权基于买卖合同而要求出卖人实际履行合同或承担违约责任。
　　上述观点也已为我国立法机关所采纳，今年七月份公开征求意见的《物权法草案》第十五条即明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
　　(二)关于《城市房地产管理法》第三十九条第一款所规定的转让建筑在“划拨方式取得土地使用权的”房地产时，未事先报经“有批准权的人民政府审批”，是否影响房屋买卖合同的效力问题
　　笔者认为，该款规定未正面规定转让未经有批准权的人民政府审批的建筑在划拨土地上的房产合同无效，且事实上有批准权的政府主要是行使行政管理职责，至多只是合同的效力待定，而不能轻易否定合同的效力，如起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续或者决定不办理土地使用权出让手续，并将该房产占用范围内的划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，应当认定合同有效。2005年8月1日起施行的法释[2005]5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一、十二、十三条即作了相应的规定。当然，笔者认为，法释[2005]5号的这种规定无疑是在司法上肯认了《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定是效力性规范，而非管理性规范。从某种意义上讲，笔者更认为，这是一种管理性规范，而非效力性规范。对未经有批准权的人民政府批准的，可以在办理房地产权转移过户时予以审批准许予否，并可视情予以行政处罚，但不应以行政强制性规范过度对私法领域中的合同自治进行强制。
　　我国学者王涌博士曾提出过强烈批评，认为“中国民法的实践中，与民法有千丝万缕的关系的，并对民法具有深刻影响的法律部门就是行政法，但是，由于计划经济传统之影响，目前它对中国民法的影响在许多方面是消极的，说得严重一点，有些行政法规颇似粗暴的野狼，侵占着民法的领域，扭曲着民法的精神，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设，成为一堆具文。” 故此，笔者认为，对转让建筑在划拨土地上的房屋等建筑物所有权的合同，一般情况下应认定为有效，如合同签订后有批准权的人民政府未予批准转让的，不影响合同的效力，只是不发生标的物所有权和土地使用权的转移。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即含有登记对抗主义的意思，认为虽未经登记，合同本身仍然是有效的，只是不能对抗第三人。
　　综上可见，我国诸多房地产权属登记法律、法规、规章，是按照计划经济体制的要求制定的，所建立的制度只能满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要，更不能满足依据物权公示和物权交易的客观公正原则对物权交易进行保护的需要。鉴于房屋所具有的财产价值较大和社会影响颇多的现实状况，对房屋买卖合同不宜过多地宣告无效。否则，“合同过多地被宣告无效，还会造成契约订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费；还导致人们对合同的不信任，滋长诈欺、背信者的侥幸心理。” 此外，也不利于发挥合同法鼓励交易的功能。前引案例中原、被告之间的买卖关系是合法有效的，如果原告请求被告交付该讼争房屋，则人民法院应当责令被告继续履行其合同，并责令被告协助原告办理房屋过户手续。理由是：《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”原、被告买卖房屋签订合同时都具有相应的民事行为能力，意思表示真实，合同内容为买卖被告已取得国有划拨土地使用权的房屋，且对办理房产、土地过户等手续作了约定，不损害国家和社会公共利益，因此，双方所签合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力，任何一方未取得对方同意，都不能擅自解除该合同。只是在未办理有关手续之前，不具有将合同指向的房产权属变更的效力。双方当事人应当按照法律的规定和合同的约定，为办理权属变更手续履行自己的义务。
　　据以研究的案例二：相某与李某买卖房屋合同纠纷案。
　　[基本案情]2002年8月3日，李某与相某签订房屋买卖协议，约定：相某将自建私房一处作价14 000元出卖给李某，上交所在村委的款项由李某负担；相某将房屋的土地使用证、契证交付给李某，相某协助办理过户，费用由李某负担；一方如有反悔应赔偿对方损失3 000元。合同签订后，李某支付相某购房款14 000元，相某交付了房屋和土地使用证、契证，但未交付房屋所有权证。同年8月14日，李某向村委会交付了“村政管理费”3 000元，并实际居住使用该房屋。嗣后，由于相某一直未提供房屋所有权证，也未协助李某办理产权过户手续，李某遂起诉至R市某区法院，要求相某交付房屋所有权证，协助办理过户手续，并赔偿经济损失3 000元。相某主张李某为城市居民，其无权购买自己的农村私房。双方之间的房屋买卖合同损害了社会公共利益，应为无效合同。
　　[裁判要旨]R市某区法院经审理认为，双方讼争的焦点是房屋买卖合同是否有效。虽然相某提供了国办发〔1999〕39号《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(以下简称国办发〔1999〕39号)，但该通知是针对当时一些农村地区存在用地秩序混乱、非法转让土地使用权等问题，特别是出现了以开发“果园”、“庄园”为名炒卖土地、非法集资的情况，所作出的政策性规定，该通知的目的在于加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。李某购买相某的农村私房用于个人居住，并非炒卖获取非法利益，且该通知不属于行政法规的表现形式。李某、相某在平等自愿协商基础上签订的房屋买卖协议，系双方当事人的真实意愿，相某将自己的私房出卖给李某，系对其私有财产的合法处分，不违背国家法律的强制性规定，应认定为有效行为。相某所在村委会向李某收取了管理费，实际认可了李某、相某之间的房屋买卖行为。相某主张双方房屋买卖无效，于法无据，不予支持。李某、相某在私房交易后应当共同到房屋和土地管理部门办理房屋所有权和宅基地使用权过户手续，李某要求相某协助办理产权过户手续，应予支持。由于双方未对房屋产权证的交付期限和协助办理产权过户的期限作出明确约定，李某主张相某违约并赔偿3000元，缺乏有效证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、相某于判决生效后10日内协助李某办理房屋所有权和土地使用权过户手续。二、驳回李某其他的诉讼请求。(诉讼费负担部分略)

王琳：修订国家赔偿法不应回避官员责任

Tue, 15 Dec 2009 05:52:39 +0000

10月23日提请全国人大常委会首次审议的国家赔偿法修正案草案，增加了保障和便利赔偿请求人及时获得赔偿的程序性规定，对协商程序作出规定，还首次将精神损害明确纳入国家赔偿范围。这种种引人注目的变化，既源于赔偿义务机关对赔偿责任的自认，又源于学界、公众以及媒体多年来的多方吁请。

国家赔偿法自1995年1月1日施行至今已逾13年。因立法设计、观念障碍、制度梗阻等等原因，其实践一直不尽如人意。诸如归责原则单一、赔偿范围过窄、赔偿标准过低、赔偿程序极不科学等等立法之弊，法学家和评论人近年来多有论述，并有相应的改革建言。

从这次媒体披露的草案内容来看，不少改进正是对民意的善意汲取。但仍有一些条文离公众的期待有一定差距。

其一，草案虽在精神损害赔偿方面有了突破性进展，相关规定却嫌用语模糊，这在一定程度上降低了法条的可操作性。草案规定：“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”这一条款实则把“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”等精神层面的“赔偿”，作为精神受损的公民的主要救济方式。而为公众最期待的“精神损害赔偿”（物质赔偿）则需“造成严重后果”这一前置条件。至于何为“严重后果”，草案并未界定。司法实践中不可避免地要把这一判断交由赔偿义务机关来自由裁量。如果没有更细致的程序约束，“精神赔偿不赔”恐还将继续存在，赔偿义务机关一句“造成后果又不严重”就可轻易塞责。

其二，草案规定：赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。

这一规定的有效实施，仍建立在赔偿义务机关的道德自觉上，笔者认为，仅仅规定赔偿义务机关“应当支付”是十分苍白的。国家赔偿法执行不力，其实并非因为当地财政部门不配合。相反，地方人大每年在预算中均为国家赔偿留足了经费。只是赔偿义务机关害怕向财政申请国家赔偿经费之后，还会遭行政追究甚至刑事追究，因而经常压案不报或与当事人寻求私了。立法应解决的，应该是赔偿义务机关不依法赔付的具体责任。如行政处罚法中规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。”国家赔偿法也应参照行政处罚法，明确规定在赔偿义务机关逾期不履行赔偿责任的情况下，行政相对人有权采取哪些强制执行措施。而且被追加的处罚款要及于对逾期负有责任的官员。

其三，草案仍然坚持“谁侵害谁赔偿”原则，赔偿义务机关实则就是实施侵害行为的机关或实施侵害行为的公务员所在的机关。

这种违法主体与赔偿义务机关相一致的程序规定，意在体现对侵权者的惩罚，从而促进依法行政。然而由于赔偿和政绩之间有微妙关系，违法机关往往不愿意履行赔偿义务——虽然国家赔偿的经费由财政列支，但违法机关大多不会主动向财政申请专项赔偿经费，因为一旦申请，就意味着承认了该申请机关有违法行为。这无异于向当地政府“自首”，在得到国家赔偿专项拨款的同时，往往也伴随着对责任人和机关领导的行政追究。这正是近年来多个省市国家赔偿经费总花不出去的最主要原因。要解决这一困境，就必须还国家赔偿为“国家的”赔偿这一本源。国家赔偿完全可以脱离赔偿责任主体而单独进行。也只有将违法责任的国家赔偿义务与对违法责任的行政追究区别开来，并分别适用不同的程序，后者才不至于成为前者的羁绊。

从理论上讲，国家赔偿完全可以脱离赔偿责任主体而单独进行。比如将赔偿义务机关设置于财政部门之下（或设置于人大内)，赔偿费用直接在财政专项经费中支出。这样，一个被国家机关侵犯的受害人在提请国家赔偿时，将不再需要与作为赔偿责任主体的那个机关纠缠不清，而只需向当地财政部门提供相应证明材料即可。

造成国家赔偿法实践尴尬的原因是多方面的，让公众暌违已久的修法，理应将其还原为一部切实有效的公民救济法与官员责任法。回避官员责任，也就没有有效的公民救济。要想让修订后的国家赔偿法不重蹈成为“国家不赔偿法”的尴尬，修法时就应牢牢把握这一基本精神。(原载于东方早报)（作者系海南大学法学院副教授）

陈洪兵：是逻辑，还是经验——刑法因果关系的比较法分析

Tue, 15 Dec 2009 05:49:40 +0000

转自北大法律信息网
【学科分类】刑法总则
【摘要】由于固有传统的差异，两大法系在因果关系认定的理论和实践上都有一些不同，但两者所提出的种种理论都意在克服事实原因或者条件说所可能带来的处罚面过宽的问题。条件说是唯一正确的因果关系理论。因果关系是一个事实判断的问题，即使具有因果关系，如没有实行行为或者没有罪过，同样不符合犯罪构成。
【关键词】因果关系；判例；理论；条件说
【写作年份】2005年

【正文】
抵着被害人的脑门抠动扳机，被害人应声倒下，行为和结果之间的因果关系简单明了，无需讨论。问题是，如果被害人一看到黑洞洞的枪口，不烦行为人的大驾自己已被吓死；或者，行为人的子弹打偏了，因为被害人先天性心脏脆弱听到枪响心脏就停止了跳动；或者，在行为人抠动扳机之前，被害人的其他仇人抢在行为人之前代劳抠动了扳机致使被害人死亡；或者，一枪未能使被害人一命呜呼，而是被人送往医院抢救的途中发生交通事故而死亡；或者，大难不死的被害人在住院期间医院发生火灾甚至地震致使被害人死亡；或者，在抢救被害人的过程中，因为被害人是宗教信徒拒绝输血而抢救无效死亡；或者，被害人受到枪伤因为破伤风细菌感染而死亡；或者，被害人受到枪伤本不至于死亡，但因为疼痛难忍而主动送自己上路；或者，被害人为逃避行为人的追杀而慌不择路地逃跑，以致被迎面而来的汽车撞死；等等。这些情景中的因果关系如何确定，或者说是否具有因果关系，抑或说是否具有刑法上的因果关系，进而行为人是否负杀人既遂的责任，不能说是很轻松的问题。因果关系的讨论可谓历史悠久，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都讨论所谓结果犯（result crimes）的因果关系，但是由于成文法系与判例法系固有传统的差异，不可避免地也会在因果关系认定的理论和实践上呈现出一定的差异。本文拟以介绍英美国家因果关系认定上的特点为主，兼与德、日等大陆法系国家及我国进行比较，以期开阔在因果关系认定上的视野。

一、判例的解读

（一）普通法上的事实原因（Causation in fact）
认定因果关系第一步，就是问“被告人的行为是一个具体结果的事实上的原因吗？（例如，杀人案中的死亡结果）”这个问题可以通过设问来回答：“要不是被告人的行为，这个结果还能发生吗？”假如答案是：“是的，如果没有被告的行为这个结果就不会发生。”那么，事实上的因果关系就能得到肯定。有一个事实因果关系被否定的案例，在“R v White(1910)”中，被告人将氰化物投入其母亲的茶杯中，但医学检测结果表明，其母亲在毒物发挥作用之前就死于心脏病发作。因此，就有“如果没有被告人的投毒行为，其母亲也会死吗”的问题，答案是：“是的，即使没有被告人的行为，其母亲也难免一死。”这样就否定了事实上的因果关系。[1] (P.11)
英美普通法上的事实因果关系，相当于大陆法系的条件因果关系，即如果存在“没有A就没有B”的话，即肯定因果关系的成立。
（二）法律上的原因（Causation in law或Legal causation）及新介入因素（Novus actus interveniens）
在英美普通法中，控方仅是认定被告人的行为是结果发生的事实原因，但不必然意味着被告人就是有罪的。要证明有罪，还必须证明被告人的行为是具体结果发生的法律上的原因。认定法律原因的一种方式是考虑被告人的行为是否是导致所考量的结果发生的有效的实质的原因，在因果关系链被打断的情形中，被告人的行为仅是提供了其他原因发生作用的条件（R v Smith(1959)）。既然这种原因是实质性的，就不能认为这种原因是琐碎而能被忽视的。而且，一个有效的原因并不需要是结果发生的单一的或者是主要的原因（R v Benge(1865))。认定原因系有效的实质性的另一种方式是，具体的结果都系被告人的行为的可预见的结果(R v Cheshire(1991))。因此，在“R v Pagett(1983)中，被告人被指控应对小女孩人质的死亡负责。因为被告人在向警察开火时将人质抵在面前，以致警察在被迫还击时打死了女孩，这种情况下警察本能地还击应该认为是被告可预见的。[2] (P.11-12)
在大陆法系，为限定可能导致刑事处罚范围过宽的因果关系认定上的条件说，在条件说的基础上，提出了原因说、相当因果关系说及客观归责论，其实，这些条件都是为了将一些异常的条件排除在刑法上的因果关系之外。[3] (P.177) 那么，在英美法系讨论所谓的法律上的因果关系或者近因（Proximate Cause）等，其实也是在于将事实原因中的异常原因排除出去。下面讨论所谓的“新介入因素”。
（1）被害人的特殊体质及被害人行为的介入
1、“薄头盖骨”规则（The ‘thin skull’ rule）。
在一些案例中，被告人的行为因为被害人事先存在的特殊条件而导致出乎意外的严重的后果。被告仍将是有责任的（假定他有犯意），即使她对此一无所知因而也对结果不曾合理预见。这就是所谓的“薄头盖骨”规则。比如你接触的被害人，碰巧是薄头盖骨，或者是血友病患者。在“Hayward”一案中，被害人因被其丈夫在大街上追赶而死亡。后来，她被发现正患甲状腺异常症，她的丈夫被宣判有罪。Ridleyj法官对陪审团指示说：“死者健康的非正常状态对审判的问题不产生影响，不管被告人知不知道这一点，只要能够证明是因为被告人的不合法的行为而加速了被害人的死亡”。[4] (P.97)
德国帝国法院刑事判决（5，29（31)）”认为，在身体伤害犯罪中，被害人具有身体或精神状态不正常的特征，也是存在因果关系的。在其客观归责论看来，即使被害人由于非正常的体质而产生损害，应当认为有客观归责，因为规范的保护范围同样包括此等非典型的危险，法律上予以否定评价的危险在此等结果中反映出来。[5] (P..341-352)
在日本，对强盗犯人给被害人施加的暴行虽未达到通常招致死亡结果的强度，但是，因为被害人的心脏存在高度的病变而造成急性心脏病死亡的事案中，第二审裁判所采用了相当因果关系说中的折中说（即认为要以行为时若是一般人就曾经能够认识的事情以及行为人特别认识了的事情作为判断的基础的相当因果关系说——引者注），否定了被告人的暴行与被害人的死亡之间存在因果关系（东京高判昭45.3.26高集23.1.239）。但最高裁判所认为，“即使可以认为，如果没有被害人严重的心脏病这种特殊事情，被告人在本案中的暴行就不会产生致死的结果，而且，行为人在行为当时也不知道存在这种特殊事情，也不能预见致死的结果，但是，既然可以认为其暴行与这种特殊事情一起产生了致死的结果，就必须说在其暴行与致死的结果之间存在承认因果关系的余地”，于是，撤销了原判决，肯定其成立强盗致死罪（最判昭46.6.17集25.4.567）。[6] (P.175)
2、非自愿的合理的自我保护。
在“Daley(1979)PC”一案中，D向V扔石头，V逃跑，D追赶，V跌倒而死。D被指控犯有非预谋杀人罪。在该案中，导致伤亡的原因是因为恐惧被告的暴行而逃跑，显然这于被告人D是可预见的，因此可以认为是被告人D的行为导致了结果的产生。另外，在“Williams and Davis（1992）CA”一案中，被害人搭便车，上车后被告人要求其交出钱财，被害人“急中生智”从正以30mph时速行驶的车上跳下致头部受伤而死亡。本案陪审团应该考虑两个问题：一是，被告人的跳车行为是否能够被合理预见；二是，被害人的反应在当时的情景下是否能够被期待。陪审团必须注意，被害人在惊恐的情景下所采取的行动不能期待他经过合理权衡和算计。[7] (P.127-128)
3、被害人拒绝治疗或自我采取的不当救治措施问题。
在“Blaue(1975)CA”一案中，被告人刺伤了被害人，被害人需要治疗，并需要输血才能有效救治，但由于被害人出于宗教信仰方面的考虑而不同意输血以致死亡。被告人被控非预谋杀人罪。法官裁决认为，被告人对他人实施暴力行为针对的就是现实的具体对象，这样即使被害人拒绝输血，也不能因此中断固有的因果链，因此应承担刑事责任。[8] (P.130)
在日本，也有所谓抹神水的案例。被害人被殴打致伤，但因被害人是“天理教”的信徒，不接受医师的治疗，却涂抹什么神水，因此而引起丹毒症致死。对此案例，日本学者泷川幸辰教授认为，打伤人者不应对死亡结果负责任，那不是因为没有因果关系，而是因为没有责任。被害人的死对打伤者来说，不外是一种处于预见或可能预见之外的结果。[9] (P.179-180)
（2）第三者行为介入问题（Acts by Third Parties）
在“Michael(1840)CCR”一案中，被告人将一瓶毒药交给保姆企图在保姆不明真相的情况下通过保姆让小孩服下，保姆将毒药放在被告人的小孩接触不到的地方，不曾想被保姆的小孩取下来给被告人的小孩服下导致中毒死亡。被告人被控谋杀罪，被告人特意追求毒杀的结果，尽管通过的是无意识的代理人，而不是通过无辜的成年人，但最终还是如所计划的发生了死亡的结果。[10] (P.127)
美国学者认为，关于疏忽的医学治疗在普通法上也常被作为从属的介入因素看待，即使该错误的治疗加速了被害人的死亡。我们预料到了被攻击致伤的受害人将会接受医疗救治。因为医学帮助是非常可能的，而且错误的医学治疗在日常生活中也是常有的事，刑法上将其考虑为从属的介入因素。它是可预见的并且是与被告人所实施的行为足够相关联的。因此，疏忽的医学治疗通常并不能中断因果链，法律上的近因还是成立的。[11] (P.129)
但在“Jordan(1956)CCA”一案中，被告人刺伤了被害人，被害人八天后死在了医院。在死亡前，被害人的伤几近痊愈。在被害人的医疗方案中包括服用一种被害人明显不能承受的药剂，这种错误服用的药剂导致了被害人的死亡。被告人没被定谋杀罪。理由在于，这种医学治疗是显著不当的，以至于陪审团不再将死亡归于被告人原有的行为。[12] (P.128)
在日本，在行为人的实行行为和结果发生之间介入了第三者的过失行为的场合，如在受到必须治疗程度的伤害之后，在治疗过程中，由于医生的医疗过失而致死的场合，判例承认具有因果关系，但是，在行为的当时，作为一般人所能预见的事情是接受医生的治疗，从该种治疗行为是否会引起死亡的相当性的经验判断来看，在行为当时，由于医生的过失而引起死亡这一点是一般人所不能预见的，所以，这一判例并不妥当。[13] (P.169)

二、理论上的比较

在英美国家，由于崇尚实用和表现为明显的功利主义，因此，法律不是逻辑，而是经验。英美国家在因果关系的处理上也表现出不同于大陆法系的诸多特点。
据储槐植教授介绍，美国刑法因果关系理论就总体而言，其主要特点是注重实用的双层次原因学说。所谓双层次原因，就是把原因分为两层；第一层是“事实原因”（cause in fact），第二层是“法律原因”（cause in law）。事实原因这一观念建立在直观基础上。根据民事侵权法理论，事实原因由“but-for”公式来表达，即“如果没有A（B、C……）就没有Z”，则A（B、C……）就是Z发生的事实原因。[14] (P.64)而大陆法系的条件说也认为，在实行行为与结果之间，只要存在着“没有前者就没有后者”这种条件关系，就认为有刑法上的因果关系。条件说是德国审判实践与刑法理论的通说。在日本，审判实践上的主流是采取条件说，刑法理论上也有不少人主张条件说。[15] (P.118-119)
在美国，事实原因说公式被认为主要有两方面缺陷，一是不能包括“共同原因”（joint cause），即两个以上彼此独立的因素共同（同时或者先后）作用于同一对象产生一个结果，但又找不出哪一个是决定因素，则两个都不是结果的原因。例如A、B二人同时向D开枪（事先没有商议，不是共同犯罪），两个致命伤导致D死亡。又例如A、B二人燃烧同一建筑物的不同部位（彼此不知情），这一建筑物终于被焚毁。A和B就是D死亡或建筑物烧毁的共同原因。按照“but-for”公式，A和B都不是事实原因，这显然是不对的。另一个缺陷是“原因覆盖面”过大，因为事实原因就是结果发生的“条件”。因此，美国刑法因果关系理论的第二层次“法律原因”就是未了弥补第一层次的缺陷，限定事实原因的范围，从事实原因中筛选出一部分（即法律所关注的部分）作为刑事责任的客观基础。如何筛选呢？美国刑法学界存在着不同的观点，主要有三种理论：近因说（Proximity）、预见说（foreseeability）和刑罚功能说（function of punishment）。近因说侧重于客观情况，预见说侧重于主观认识，功能说侧重于刑罚目的和刑事政策。[16] (P.64-65) [17] (P.124-145) [18] (P.44-66) [19] (P.41-57)
无独有偶，大陆法系也为了克服条件说可能导致处罚范围过宽的缺陷，也提出了各种学说。原因说认为，应当根据某种标准，在对结果的各种条件中区分出原因和条件。但是，难以确定大家普遍认同的可操作的标准，因此，原因说现在极少有支持者。另一种有力的学说是所谓的相当因果关系说。该说认为应当将条件关系的存在为前提，对事态进行一般性的考察，当根据一般人的经验某种行为会导致某种结果发生时，通常（相当）的情况下，即认定因果关系存在。关于判断基础问题可分为三说：主观的相当因果关系说主张应以行为当时行为人认识到了事情以及可以认识到的事情作为基础；客观的相当因果关系说主张应根据一般人能预见的行为当时客观存在的事情以及行为后发生的事情为基础；这种的因果关系说主张应以行为当时一般人能认识到的事情以及行为者特别认识到的事情为基础。[20](P..378)
大陆法系的主观的相当因果关系说和英美法系中的法律原因中的预见说比较接近，而客观的相当因果关系说和英美法系的近因说比较接近。
而我国主流观点主张的是什么因果关系学说呢？笔者认为我国的主流在因果关系上的学说可称为“必然偶然因果关系说”。该说认为，从实践中看，因果关系一般表现为两现象之间有着内在必然的合乎规律的引起与被引起的联系，这是因果关系基本的和主要的表现形式。某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性（内在根据），但是在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果，这叫做偶然因果关系。偶然因果关系通常对量刑具有一定的意义，但有时对定罪也会产生影响。[21](P.84-85) 国内也有个别学者主张大陆法系的条件说，但同时强调，并非所有的条件都具有等价性，而是承认条件对结果所起作用的差异性。[22] (P.179)

三、笔者的主张

笔者在因果关系上旗帜宣明地主张条件说，即认为凡存在没有前者就没有后者的，就存在因果关系。不过，存在因果关系，若行为人的行为不符合犯罪成立的其他条件的，则也不构成犯罪。再则，若不符合犯罪既遂的其他条件的，同样不能构成犯罪既遂。笔者主张条件说，会不会导致处罚范围过大呢？笔者的回答是：不会。
杀人犯的母亲与被害人的死亡有没有因果关系呢？当然有。但是谁会认为一个母亲的生育行为具有侵害他人生命的现实危险性，因而具有杀人的实行行为性，或者一言以蔽之，谁会认为神圣的生育行为是杀人行为呢？因此，杀人犯的母亲不负杀人罪的罪责，不是因为和死亡结果之间没有因果关系，而是因为没有杀人行为。学生淘气，老师气不过拍学生一巴掌，因为学生的特殊体质而导致学生死亡。老师拍巴掌的行为和学生的死亡结果之间当然有因果关系，但要不要承担过失致人死亡的刑事责任呢？当然不需要。理由不是因为没有因果关系，而是拍人一巴掌的行为根本就不具有类型性的致人于伤害的伤害行为的实行行为性，而且老师对危害结果缺乏预见可能性，因此，老师主观上没有罪过，客观上没有危害行为，何罪之有？叫人乘坐飞机，对方碰巧就从飞机上掉下来了。因果关系当然有，只有行为不具有类型性的危险性，既缺乏实行行为性，因此不构成犯罪。
当然主张条件说还必须回答几个问题：
一是所谓的因果关系的断绝问题。因果关系的断绝是指条件关系本身被切断。即前条件对某一结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了该结果的发生。如，甲致伤某乙，预计五小时后死亡。但在两小时时，乙的仇人一枪结果了乙的性命。乙此时的死亡显然是其仇人的开枪行为现实造成的。因此，这里的因果关系是现实的开枪行为与现实的死亡结果之间的现实的因果关系。因此严格说来不是因果关系的断绝，而是原有的预想的因果关系是虚拟的，无需讨论。
二是所谓假定的因果关系问题。假定的因果关系，是指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样结果。如下午一时执行死刑，在执行人正在扣动扳机的瞬间，被害人的父亲推开执行人，自己扣动扳机打死了死刑犯乙。另如德国的判例，被告人甲在一条笔直的6米宽的道路上驾驶着汽车，右侧的乙朝着相同的方向骑着自行车。按规则，汽车与行人应当保持1.5米的距离，但甲只保持了0.75米的距离。而乙则由于饮酒泥醉倒在车下，被车后轮轧死。法院否认甲的行为与乙的死亡之间具有条件关系。理由是，即使甲驾驶汽车与乙保持适当距离，发生同样事故的盖然性仍然很高，乙还是要死亡。[23] (P.122) 笔者认为，两个案例中的因果关系都不能否定。因为我们讨论的因果关系是现实发生的结果是由谁的行为引起的，而不是若没有这样的行为，类似的结果是否会发生。换言之，杀人犯显然不能辩解说，即使我不杀你，说不定别人也会来杀你，或者说不定死于车祸或者食物中毒。法官只须问一个问题：现实发生的死亡结果是不是你实施的行为所导致的。因此，两个案例中的现实结果都是被害人的行为所导致的，而且具有罪过，显然应承担刑事责任。
三是所谓的择一竞合（二重的因果关系）问题。择一的竞合是指，两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。例如，甲与乙在没有意思联络的情况下，都意欲杀死丙，并同时向丙开枪，都打中了心脏。又如，甲与乙在没有通谋的情况下，分别向丙的一个酒杯里投放达到了致死量、并在相同时间内起作用的毒药，丙饮酒后死亡。在这种情况下，即使没有甲的行为或者没有乙的行为，丙都要死亡，那么，是否使用条件关系公式呢？如果根据条件关系公式，否定因果关系，则甲与乙的行为都只成立杀人未遂。但成立未遂实有不妥之处。条件关系修正说或者整体观察说认为，应当对条件关系公式进行修正，即在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。[24] (P.180) 笔者的主张是，这可以用刑事程序上的推定理论来解决问题，即推定每一个人命的行为都是结果发生的原因，除非被告能证明其行为不是结果发生的原因。这是否违背了无罪推定或者谁主张谁举证的原则呢？笔者认为，由于每个人都实施了足以导致结果发生的行为，既然每个人主观上都实施了杀人行为，客观上又发生了行为所当然导致的结果，完全符合犯罪构成，定罪应该没有问题。
四是刑事政策与刑罚目的等对因果关系认定的影响问题。在英美法系国家常强调在因果关系的确定上应考虑政策的因素，如前述的法律原因确定中的所谓刑法功能说。人们常举歹徒抢劫银行逃跑的过程中与警察发生枪战，警察打死银行职员的案例。[25]] (P.74) 其实，警察的行为完全是因被告人的犯罪行为所引起，被告人的行为是本源性的，而警察的行为是派生性的，也就是说歹徒的行为对警察的行为具有支配性、决定性的作用，而且被告人显然对于结果发生具有预见性。应该认为让被告人对银行职员的死亡负责是合理的。在因果关系的判断上，多少会考虑一些刑事政策的因素。当然“度”如何把握还需要研究。

【参考文献】
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宋庄画家村案

Mon, 14 Dec 2009 10:44:14 +0000

北京市通州区人民法院审理李玉兰与马海涛买卖合同纠纷案民事判决书
（2008）通民初字第02041号

原告李玉兰，女，1969年3月25日出生，汉族，无职业，住北京市通州区宋庄镇辛店村。
委托代理人陈旭，北京市隆安律师事务所律师。

委托代理人王立则，男，1950年5月15日出生，汉族，画家，住北京市通州区白庙村。

被告马海涛，男，1964年7月21日出生，汉族，北京市通州区漷县敬老院职工，住北京市通州区永顺镇乔庄西区14号楼142室。

委托代理人董秀梅（马海涛之妻），1962年11月7日出生，汉族，北京市通州区漷县敬老院职工，住址同上。

原告李玉兰与被告马海涛一般买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李玉兰及其委托代理人陈旭、王立则，被告马海涛的委托代理人董秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李玉兰诉称：2002年7月1日，我与被告马海涛签订了房屋买卖协议，约定由我购买位于北京市通州区宋庄镇辛店村房屋8间及院落，房屋价款45 000元。2006年12月，马海涛向贵院起诉要求确认双方签订的房屋买卖协议无效，返还房屋。2007年12月17日，北京市第二中级人民法院作出终审判决，确认双方签订的房屋买卖协议无效，我向马海涛返还房屋，马海涛向我支付房屋及添附部分价款93 808元，同时该判决认定马海涛为导致协议无效的主要责任方，应对我的信赖利益损失进行赔偿。现诉至法院要求被告马海涛赔偿我经济补偿金480 000元，并负担本案诉讼费用。

被告马海涛辩称：原告李玉兰要求赔偿信赖利益损失的诉讼请求违背事实和法理，不利于维护法律的权威及国家土地政策的落实，双方签订的房屋买卖协议已经二审判决确定无效，根据国家相关文件规定居民不能购买农村房屋，农民只能拥有一处宅基地，我不应该承担赔偿责任，不同意原告李玉兰的诉讼请求。

经审理查明：2002年7月1日，原告李玉兰与被告马海涛签订了房屋买卖协议，双方约定马海涛以45 000元的价格将位于北京市通州区宋庄镇辛店村的正房五间、厢房三间及院落出售给李玉兰。当天李玉兰交清了房款，马海涛交付了房屋。后李玉兰对该房屋进行了整修，添加了卫生间等附属设施，新建了三间西厢房。后马海涛诉至我院要求确认其与李玉兰签订的房屋买卖协议无效，李玉兰腾退房屋。经北京市第二中级人民法院终审，判决双方签订的房屋买卖协议无效，李玉兰腾退房屋，马海涛支付李玉兰房屋及添附部分价款93 808元，同时该判决认定马海涛为导致协议无效的主要责任方，应对李玉兰的信赖利益损失进行赔偿。

另查，经原告李玉兰申请，2008年4月8日，经本院委托，北京中企华房地产估价有限公司对涉案房屋宅基地区位价值进行了评估，结果为房屋宅基地区位总价为 264 700元。

上述事实，有房屋买卖协议、集体土地建设用地使用证、房地产评估报告、鉴定费票据、（2007）二中民终字第13692号民事判决书及双方当事人陈述等证据在案予以佐证。

本院认为：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告李玉兰与被告马海涛所签订的房屋买卖合同被法院确认无效后，双方应按照各自的过错程度承担相应的责任。考虑到马海涛作为出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属于我国法律禁止流转范围，其在出卖房屋多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故其应对合同无效承担主要责任。对于李玉兰作为买受人信赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获