国家赔偿法自1995年1月1日施行至今已逾13年。因立法设计、观念障碍、制度梗阻等等原因，其实践一直不尽如人意。诸如归责原则单一、赔偿范围过窄、赔偿标准过低、赔偿程序极不科学等等立法之弊，法学家和评论人近年来多有论述，并有相应的改革建言。

从这次媒体披露的草案内容来看，不少改进正是对民意的善意汲取。但仍有一些条文离公众的期待有一定差距。

其一，草案虽在精神损害赔偿方面有了突破性进展，相关规定却嫌用语模糊，这在一定程度上降低了法条的可操作性。草案规定：“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”这一条款实则把“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”等精神层面的“赔偿”，作为精神受损的公民的主要救济方式。而为公众最期待的“精神损害赔偿”（物质赔偿）则需“造成严重后果”这一前置条件。至于何为“严重后果”，草案并未界定。司法实践中不可避免地要把这一判断交由赔偿义务机关来自由裁量。如果没有更细致的程序约束，“精神赔偿不赔”恐还将继续存在，赔偿义务机关一句“造成后果又不严重”就可轻易塞责。

其二，草案规定：赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。

这一规定的有效实施，仍建立在赔偿义务机关的道德自觉上，笔者认为，仅仅规定赔偿义务机关“应当支付”是十分苍白的。国家赔偿法执行不力，其实并非因为当地财政部门不配合。相反，地方人大每年在预算中均为国家赔偿留足了经费。只是赔偿义务机关害怕向财政申请国家赔偿经费之后，还会遭行政追究甚至刑事追究，因而经常压案不报或与当事人寻求私了。立法应解决的，应该是赔偿义务机关不依法赔付的具体责任。如行政处罚法中规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。”国家赔偿法也应参照行政处罚法，明确规定在赔偿义务机关逾期不履行赔偿责任的情况下，行政相对人有权采取哪些强制执行措施。而且被追加的处罚款要及于对逾期负有责任的官员。

其三，草案仍然坚持“谁侵害谁赔偿”原则，赔偿义务机关实则就是实施侵害行为的机关或实施侵害行为的公务员所在的机关。

这种违法主体与赔偿义务机关相一致的程序规定，意在体现对侵权者的惩罚，从而促进依法行政。然而由于赔偿和政绩之间有微妙关系，违法机关往往不愿意履行赔偿义务——虽然国家赔偿的经费由财政列支，但违法机关大多不会主动向财政申请专项赔偿经费，因为一旦申请，就意味着承认了该申请机关有违法行为。这无异于向当地政府“自首”，在得到国家赔偿专项拨款的同时，往往也伴随着对责任人和机关领导的行政追究。这正是近年来多个省市国家赔偿经费总花不出去的最主要原因。要解决这一困境，就必须还国家赔偿为“国家的”赔偿这一本源。国家赔偿完全可以脱离赔偿责任主体而单独进行。也只有将违法责任的国家赔偿义务与对违法责任的行政追究区别开来，并分别适用不同的程序，后者才不至于成为前者的羁绊。

从理论上讲，国家赔偿完全可以脱离赔偿责任主体而单独进行。比如将赔偿义务机关设置于财政部门之下（或设置于人大内)，赔偿费用直接在财政专项经费中支出。这样，一个被国家机关侵犯的受害人在提请国家赔偿时，将不再需要与作为赔偿责任主体的那个机关纠缠不清，而只需向当地财政部门提供相应证明材料即可。

造成国家赔偿法实践尴尬的原因是多方面的，让公众暌违已久的修法，理应将其还原为一部切实有效的公民救济法与官员责任法。回避官员责任，也就没有有效的公民救济。要想让修订后的国家赔偿法不重蹈成为“国家不赔偿法”的尴尬，修法时就应牢牢把握这一基本精神。(原载于东方早报)（作者系海南大学法学院副教授）

原告李玉兰，女，1969年3月25日出生，汉族，无职业，住北京市通州区宋庄镇辛店村。
委托代理人陈旭，北京市隆安律师事务所律师。

委托代理人王立则，男，1950年5月15日出生，汉族，画家，住北京市通州区白庙村。

被告马海涛，男，1964年7月21日出生，汉族，北京市通州区漷县敬老院职工，住北京市通州区永顺镇乔庄西区14号楼142室。

委托代理人董秀梅（马海涛之妻），1962年11月7日出生，汉族，北京市通州区漷县敬老院职工，住址同上。

原告李玉兰与被告马海涛一般买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李玉兰及其委托代理人陈旭、王立则，被告马海涛的委托代理人董秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李玉兰诉称：2002年7月1日，我与被告马海涛签订了房屋买卖协议，约定由我购买位于北京市通州区宋庄镇辛店村房屋8间及院落，房屋价款45 000元。2006年12月，马海涛向贵院起诉要求确认双方签订的房屋买卖协议无效，返还房屋。2007年12月17日，北京市第二中级人民法院作出终审判决，确认双方签订的房屋买卖协议无效，我向马海涛返还房屋，马海涛向我支付房屋及添附部分价款93 808元，同时该判决认定马海涛为导致协议无效的主要责任方，应对我的信赖利益损失进行赔偿。现诉至法院要求被告马海涛赔偿我经济补偿金480 000元，并负担本案诉讼费用。

被告马海涛辩称：原告李玉兰要求赔偿信赖利益损失的诉讼请求违背事实和法理，不利于维护法律的权威及国家土地政策的落实，双方签订的房屋买卖协议已经二审判决确定无效，根据国家相关文件规定居民不能购买农村房屋，农民只能拥有一处宅基地，我不应该承担赔偿责任，不同意原告李玉兰的诉讼请求。

经审理查明：2002年7月1日，原告李玉兰与被告马海涛签订了房屋买卖协议，双方约定马海涛以45 000元的价格将位于北京市通州区宋庄镇辛店村的正房五间、厢房三间及院落出售给李玉兰。当天李玉兰交清了房款，马海涛交付了房屋。后李玉兰对该房屋进行了整修，添加了卫生间等附属设施，新建了三间西厢房。后马海涛诉至我院要求确认其与李玉兰签订的房屋买卖协议无效，李玉兰腾退房屋。经北京市第二中级人民法院终审，判决双方签订的房屋买卖协议无效，李玉兰腾退房屋，马海涛支付李玉兰房屋及添附部分价款93 808元，同时该判决认定马海涛为导致协议无效的主要责任方，应对李玉兰的信赖利益损失进行赔偿。

另查，经原告李玉兰申请，2008年4月8日，经本院委托，北京中企华房地产估价有限公司对涉案房屋宅基地区位价值进行了评估，结果为房屋宅基地区位总价为 264 700元。

上述事实，有房屋买卖协议、集体土地建设用地使用证、房地产评估报告、鉴定费票据、（2007）二中民终字第13692号民事判决书及双方当事人陈述等证据在案予以佐证。

本院认为：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告李玉兰与被告马海涛所签订的房屋买卖合同被法院确认无效后，双方应按照各自的过错程度承担相应的责任。考虑到马海涛作为出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属于我国法律禁止流转范围，其在出卖房屋多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故其应对合同无效承担主要责任。对于李玉兰作为买受人信赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获

世界上竟有两个“NIKE”。西班牙的一家公司，在西班牙境内拥有合法的“NIKE”商标，它委托中国的一家制衣厂生产带有“NIKE”标识的服装，生产出来的成品全部返销西班牙，并不在中国或任何第三国销售。
但是，拥有那个世界知名的“NIKE”商标的美国耐克公司在中国控诉这家西班牙公司、这家中国制衣厂以及代理进出口业务的中国公司侵犯了美国耐克的商标权。
此前，性质近似而且具有连续性的另外两起诉讼已经在西班牙、荷兰判决，美国耐克都败诉了，也就是说，法院认定，没有什么侵权。
但中国的法院判耐克胜诉。中国广东地方政府部门援引这一判决作为“大力保护知识产权”的正面例证大作宣扬。
实际上，在中国的这起官司，不仅最后的判决结果不利于被告，而且一开始的举证也非常不利于被告。而造成这一局面的，又是因为中国在签署的一个国际协议时，做出了像美国那样的大多数发达国家都没有做出的超高承诺，主动给自己套上了一条锁链。
这起判例给那些在中国大量存在的以接受外贸订单、从事定牌加工业务的企业展现了十分阴暗的前景。

原文说“而造成这一局面的，又是因为中国在签署的一个国际协议时，做出了像美国那样的大多数发达国家都没有做出的超高承诺，主动给自己套上了一条锁链。”是不正确的，实际上，该案审理所适用的是已经生效的新商标法，并非是文中所述的国际协议。新商标法第第五十二条第1项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。而制造无疑是属于使用行为之一，不能因为产品预定销售地不在中国国内就否认该制造行为的违法性。
按照有关专家的意见，按照民法通则的侵权要件来分析，被告的行为缺乏损害要件，不应被认定侵权，但我们的理解是，商标法与民法在商标侵权要件上确实存在一定不吻合之处（郑成思曾经指出这一点），但商标法属于民法的一部分，是人大常委会所通过的法律，其与民法通则间并非上位法与下位法之关系，在此案中，抛开商标法，直接以民法原则来处理是不妥当的。

　　一种观点认为，商标局2004年8月13日给四川省工商局的《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字［2004］第171号）已明确规定：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括‘商品的批发、零售’，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类‘推销（替他人）’服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”显而易见，百货商场、超市等类型的销售企业即便在“推销（替他人）”服务项目上注册了商标，也不能得到法律的有效保护。

　　第二种意见认为，商标局制定上述《批复》的依据是当时实行的《商标注册用商品和服务国际分类》（以下简称《尼斯分类》）第八版，但是《尼斯分类》第八版第35类注释的内容本身存在矛盾。该注释规定本类“尤其包括为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客看到和购买”，同时又规定“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。在实际销售活动中，为了顾客看到和购买，有哪家商场不从事商品归类？这种自相矛盾的规定使商业企业的商标类别归类处于空白状态，不利于商业企业对注册商标的保护。尼斯联盟专家委员会第十九次、第二十次会议已对《尼斯分类》第八版作出修改。根据世界知识产权组织的要求，尼斯协定各成员国应于2007年1月1日起正式使用《尼斯分类》第九版。因此，我国亦于2007年1月1日在商标注册工作中采用了《尼斯分类》第九版。

　　在现行的《尼斯分类》第九版第35类注释中，在“尤其包括”项下，在原说明“为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客看到和购买”后面特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明；而在“尤其不包括”项下，则删除了原第八版中“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这一段特别说明性文字。

　　零售商独立活动的核心是零售商通过此类活动而与其他贸易商进行直接竞争，这类活动不论是采用传统零售，邮购或电子商务模式，均包括将各个企业的商品进行归类，由单一的销售企业提供销售。有必要注意到零售贸易的目的是将商品销售给顾客。那些交易，除了合法的销售交易，还包括所有的交易商为鼓励交易的达成而从事的活动。那些活动包括选择为销售而提供的商品种类，为使消费者与该贸易商，而非一个竞争对手达成交易而提供的各式各样的服务。因此，允许百货商场、超市等类型的销售企业在“推销（替他人）”服务项目上注册商标，对其给予服务商标的保护是必要的。

　　根据《尼斯分类》规定的要求，分类表的效力应由尼斯协定特别联盟的各个成员国决定，该分类表不应约束特别联盟各成员国对商标的保护程度的评估或对服务商标的认定，特别联盟的每一成员国均保留将分类表作为其主要的或辅助体系使用的权利。

　根据国际商标协会(INTA)提供的数据，早于1994年全球已有超过65个国家将用于零售店服务上的商标作为服务商标予以保护，并允许该商标注册。在欧盟，不论是承担欧共体商标审查和授权任务的内部市场协调局，还是各成员国内部的商标主管机关，均已接受与商品零售及批发有关的服务商标申请及保护。一方面，《尼斯分类》的传统注释，即“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”已被彻底打破，转而是将商业企业的与销售商品有关，或为销售商品而提供的服务与其他可予商标注册与保护的服务同等对待。另一方面，拓宽了对《尼斯分类》“尤其包括为他人将各种商品归类，以便顾客看到和购买”的注释的理解，认为其不单纯包括商业企业以外的市场主体所从事的此类行为，同时还包括商业企业自身为销售商品所从事的此类行为。

　　由此可见，《尼斯分类》第九版对第八版中第35类注释的有关商业零售的相关界定已经作了质的改变，上述转变实际上是对商业企业个性化经营的现状的认可，赋予“提供与商品销售有关的服务”的商业企业以注册商标权人的合法地位，体现了对商业企业付出的创造性劳动的尊重，更弥补了服务商标注册与保护实践相脱节的法律空白。

我们的理解：这是一起典型的企业名称权侵犯在先注册商标权的案例，并且这里的商标还是一件服务商标，这个案子对在此之后法院处理企业名称权与商标权的冲突，对服务商标的保护都起到了很大的示范和借鉴作用。

如果准备在少数几个国家申请注册，应考虑单独国家注册，因为单独国家注册速度快（有些国家不到半年就可取得注册证）、有注册证（尤其是在港澳台或东南亚国家，只能选择单独方式注册，因为这些国家/地区没有参加前述的国际商标条约），注册少数几个国家通过单独方式或通过马德里方式所需费用差不多，马德里方式没有价格优势。

如果在十个以上的国家申请注册，可以考虑马德里方式，但前提是这些国家都属于马德里协定或议定成员国。通过马德里方式获得注册，一般需要2年到2年半，且没有注册证，还受到中心打击原则的限制。价格方面，通过马德里方式注册十个以上的国家只需几万元费用，如果通过单独国家方式就需要十几万元费用了。也即马德里方式的价格便宜这一优点只有在同时注册十个以上的国家时才会体现出来。

通过共同体方式注册的前提是申请商标要具备相当的显著性和新颖性，因为共同体注册申请在一个成员国被驳回就等于在二十五个成员国（奥地利、比利时、塞浦路斯、捷克共和国、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、爱尔兰、意大利、拉脱维亚、立陶宛、卢森堡、马耳他、荷兰、波兰、葡萄牙、西班牙、斯洛伐克共和国、斯洛文尼亚、瑞典、英国）全都申请失败，申请人如果对自己的商标有足够的把握，可以尝试申请共同体商标注册，一举通过二十五个国家的审查程序，否则还是通过单独国家注册方式或马德里注册方式来指定其中的一个或多个国家比较稳妥一些。

非洲知识产权组织注册只限于其成员国（贝宁、布基纳法索、喀麦隆、中非共和国、乍得、刚果、加蓬、科特迪瓦、几内亚、几内亚比绍、马里、毛里塔尼亚、尼日尔、塞内加尔、多哥），这些国家不接受单独注册申请，要想在这些国家得到商标保护，只有非知注册这一种途径，别无其他选择。

按照商标法的规定，相同/近似商标不得在相同/类似的商品上申请注册，所以，在每一个类似群选择指定一个商品，每一个类似群都指定保护的话就可以使自己的商标得到最大范围的保护，但使用该商标的时候又会感觉到不方便，因为，所选的商品概念过于宽泛，不能与实际使用的商品对应起来。处理这种问题，我们一般建议：对于实际使用的商品，在选择指定时可以细致一些，比如精确到裤子、工装，方便对自己商标的使用，对于为扩大保护范围而指定的商品，可以含义宽泛一些，如帽、袜即可。

在国外注册人的商标档案中，我们有时候会看到一些商品分类表上没有的商品，或者是把类似群的名称作为商品名称来指定使用。这种情况一般有其特定历史原因，还有的是提供了商品说明，所以国家商标局才会核准其注册。我们在申请注册商标的时候，还是应该按照商品分类表来选择指定商品，以避免被迫补正以及由此带来的种种烦恼。

对于能否使用与指定商品类似的商品的问题，存在一些分歧。在有的国家，注册人只能使用已经指定保护的商品，如果在其他商品上使用，均视为未注册商标。在我国，一般是不反对将使用在未指定但又包含或类似的商品上的商标视为注册商标，但对其保护的力度相应应该弱一些。曾经有一个注册人将其化妆品上的驰名商标对外宣传为在化妆品及香皂上均驰名，国家商标局以批复形式认定该行为非法。

作者：浙江京衡律师事务所
知识产权部主任：兰加余 律师