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一、问题概说
　　合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人的强制力。依法成立的合同在法律上产生既定力和约束力，无效合同不产生法律效力。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”这是《民法通则》规定的有效合同标准。判断一个合同是否具有法律效力，应主要依据上述《民法通则》所规定的条件，当事人签订合同时同时具备上述条件，便确认合同有效。
　　房屋买卖合同，是指当事人双方约定，一方交付房屋并移转房屋所有权于他方，他方受领房屋并支付价金的合同。其中负转移房屋所有权义务的一方当事人称为房屋出卖人，负给付价金义务的他方当事人称为房屋买受人。房屋买卖合同的订立和履行，不仅要遵守《民法通则》、《合同法》等的规定，还应当受《城市房地产管理法》、《土地管理法》等的规范和管理。《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”此处的“应当”应理解为强制性规范，说明房地产物权的变动以登记为成立要件。
实践中房屋买卖纠纷时有发生。房屋买卖纠纷涉及到产权、价款、面积、原承租户的利益等多种问题，但都离不开买卖合同的有效性问题。那么，究竟哪些房屋买卖合同属无效合同呢？归纳起来，主要有以下几种：
1、房地产分离出卖，合同无效。
由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买受人可以提出这种买卖合同无效。
2、产权主体有问题，合同无效。
出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的，其买卖行为一般无效 。房屋的产权为数人共有的，必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时，须提交共有人同意的证明书。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，其买卖行为一般认定无效 。
3、侵犯优先购买权，合同无效。
房屋所有人出卖共有房屋时，在同等条件下，共有人有优先购买权。房屋所有人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的，共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。
4、非法转让，合同无效。主要包括转让（含买卖）下列房地产：①司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；②依法收回土地使用权的；③权属有争议的；④法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
　　关于房屋买卖合同的效力问题，司法实践和法学理论上常见的典型争议有：
　　1、买卖未依法登记领取权属证书的房地产的合同效力；
　　2、转让建筑在国有划拨土地上的房产是否允许，违反了是否必然导致合同无效？
　　3、房屋买卖合同与产权登记是何关系，未办理产权转移过户登记，是否影响房屋买卖合同的效力？
　　4、城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同是否有效？
　　下面，笔者将结合审判实例就上述问题进行分析。
　　二、实例研析
　　据以研究的案例一：原告李某某与被告日广公司、福利公司房屋买卖合同纠纷案
　　［基本案情］2002年10月21日，原告给付被告日广公司购房定金5万元，10月28日，双方签订房屋买卖协议书，约定：原告购买被告沿街三层商业楼房一栋(原系被告自他人处购得)，面积861平方米，1 580元/平方米，共计136万元；原告在签订协议当日交定金5万元，20日内交至100万元，余款在产权证交接后15日内结清；房产过户一切税、费由双方均担，被告应在一月内负责办完手续；交房、交款违约按银行贷款利率承担违约责任等。同日，原告与被告福利公司也签订了协议书，内容与被告日广公司的协议书一致。同年11月11日，原告交付被告房款120万元，被告日广公司出具了收款凭证。协议书订立后，被告没有为原告办理有关手续。2002年11月9日，原告与案外第三人杨克成签订了沿街商业用房租赁协议，约定将原告与被告购房协议书项下的房产出租给杨克成使用。原告收取了杨克成定金6万元，后该协议因原告与被告发生纠纷未能履行，原告双倍返还杨克成定金12万元。经协商未果，原告向R市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告继续履行合同；双倍返还定金10万元并赔偿原告经济损失8万元（其中包括定金损失6万元和预计二个月诉讼期间的租赁费收入损失2万元）。
　　[裁判要旨]R市中级法院经审理认为：根据《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”和《山东省城市房地产交易管理条例》第十四条“未登记领取有关证件的房地产不得转让”的规定，涉案房地产虽然地产进行了登记，但是未进行房产登记，因此，双方间的房屋买卖协议因违反法律、法规的禁止性规定而无效，对双方当事人没有法律约束力。原告根据该协议请求被告继续履行合同、双倍返还定金10万元，不予支持，但被告应当将收取原告购房款120万元和定金5万元予以返还。被告作为经营房地产的企业，应当知道其处分的房地产状况，应当知道不允许转让的房地产不应转让而予以转让，被告对此负有过错，由此给原告造成的损失应予赔偿。被告在返还原告125万元的同时，还应根据中国人民银行规定的同期银行贷款利率赔偿原告占用该款项的利息损失。原告因被告的过错导致不能履行与第三人间租赁协议，由此给原告造成的损失6万元被告应予赔偿。原告请求被告赔偿在诉讼阶段中给其造成的损失2万元没有依据，不予支持。依照《合同法》第四十四条、第五十二条第一款（五）项、第五十八条、《城市房地产管理法》第三十七条第一款（六）项的规定，判决如下：一、原告与被告签订的房屋买卖协议无效；二、被告于判决生后5日内返还原告已缴纳的购房款120万元和定金5万元；三、按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率被告赔偿原告125万元的利息损失（自2002年10月21日起计算至本判决执行之日）；四、被告赔偿原告与第三人的租房损失6万元。(诉讼费负担略)
宣判后，原告李某某不服，上诉于S省高级人民法院，二审以调解方式结案。
　　［法律评析］本案系一起房屋买卖纠纷案，被告日广公司虽为房地产开发商，但因涉案房产并非由其自行开发或委托他人开发，而系自他人处购得，故一、二审法院均未将案由定为商品房买卖合同纠纷。本案案情并不复杂，但所涉法律问题较为典型，其中争议焦点是房屋买卖合同的效力，是否因违反《城市房地产管理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定而属无效合同，因合同不具法律约束力而得不到实际履行；国有划拨土地上的房产是否允许转让；该规定是否为强制性规定，违反了是否必然导致合同无效？下面笔者就此问题略作评析。
　　(一) 不动产登记与不动产物权转移合同的效力
　　《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产不得转让：……(6)未依法登记领取权属证书的。”第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”在审判实务中，买卖未依法登记领取权属证书的房屋，以及转让以划拨方式取得土地使用权的房产未先报经有批准权的人民政府审批的，对有关当事人所签订的房屋买卖合同的效力被轻易否定的现象十分普遍，上引案例所涉房屋买卖正是因为这两个条件的缺失而被一审法院判定合同无效，房屋买卖合同未能得到继续履行。再如，现实生活中，A将其已领取权属证书的房屋通过签订房屋买卖合同卖与B，并将房屋实际交付，但双方未办理房屋转移登记，B在使用一段时间后，又通过签订房屋买卖合同转让给C，并交付给C。对上述交易活动所涉A与B间的房屋买卖合同的效力问题多无歧义，但BC之间的房屋买卖合同的效力则有分歧：一种观点认为，B与A虽签订了房屋买卖合同且已实际交付房屋，但因未办理产权过户，故A仍是该房屋的真正所有权人，根据《合同法》第五十一条“无处分权处分他人的财产”以及第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，BC之间的房屋买卖合同违反了上述规定，是无效的。另一种观点认为，BC之间的房屋买卖合同是有效合同，该合同是当事人在自愿、平等基础上签订，是当事人的真实意思表示，买卖后的房屋产权登记不是合同生效的要求，而是合同一方当事人应当履行的义务，是物权变动的要求。所以，是否办理房屋过户手续，影响的是标的物的所有权是否依法转移，而买卖合同是一种债权合同，标的物是否转移对合同本身的效力并无影响。当然，C为了实现房屋产权的有效转移，尚需办理产权过户，但C不能通过与B签订的房屋买卖合同办理产权过户。在实际操作中，A要通过与B签订的房屋买卖合同将房屋过户给B，B再通过与C的房屋买卖合同将房屋过户给C，通过该程序，也避免了国家税收的流失。
　　笔者同意上述第二种观点。另外，补充两点理由：
　　一是《城市房地产管理法》的立法目的是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。该法第三十七条规定的目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，而不是禁止交易或限制合同自由。 之所以规定该条第(6)项，是因为“房地产权属证书是表彰房地产权属状态的官方正式有效文件，未依法登记领证说明该房地产来源不清，归属不明，如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于对当事人合法权益的保护，不利于国家对房地产的管理和监督。” 所以，从立法意图上看，该项的规定应当是属于管理性的，违反这一规定，只产生房屋转让不能及时颁证或不能如期过户的结果，即只会损害房屋买受人的民事利益，并不直接损害国家利益。该项规定是一种典型的管理性规范，而非效力性规范。 民法中的强行性规范是指不依赖于当事人意志，而必须无条件适用的法律规范。传统民法学者通常认为，旨在控制法律行为的强制性规范仅为民事强行法中的一部分，这就是说，仅强行法中的效力性规范才对法律行为有控制意义。
　　二是该条第(6)项只是规定“未依法登记领取权属证书的”房地产“不得转让”，而未正面规定转让了无产权证的合同无效。尤其是2003年6月1日起施行的最高人民法院法释[2003]7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称法释[2003]7号)第十八条、第十九条的规定，体现了鼓励交易的指导原则，明确地告诉我们：房屋买卖合同签订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。当然，这些规定的适用领域限于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的或已竣工的新建商品房的买卖合同(法释[2003]7号第一条)，对于前引案例系争合同等类型的合同，最多是类推适用。 根据新法优于旧法的规则，人民法院在裁判具体个案时应考量立法指导思想上的重大转变，与时俱进，鼓励诚实信用，维护交易安全，以彰显司法的公平和正义。
　　关于不动产登记不影响不动产物权转移合同的效力问题，最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释的解答》第十二条规定：国有土地使用权“转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续”。最高人民法院所作的这一司法解释，不仅明确规定了使用权转让中登记行为与转移合同的关系，认可了土地使用权登记不影响转让合同生效的理论，而且彻底解决了“不动产转移登记是否属于不动产物权转移合同有效要件”的争议。即不动产登记不是不动产物权转移合同的有效要件，而是不动产物权转移的要件。买卖合同的效力与物权变动的效力是相区分的，除非法律、行政法规有特别的规定，登记只是一种公示的方法，房屋登记与房屋买卖合同相结合才发生不动产物权变动的法律效果，当事人未办理登记手续只是不发生所有权转移，并不影响买卖合同本身的效力。 否则，合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸，合同秩序将无以维护。“公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。相反，‘登记得本于债权契约而强制之’，有效的债权契约是完成公示的根据。”此项原理被学者称为物权变动与其原因行为的区分原则。该原则是指发生物权变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，他们的成立生效应依据不同的法律根据的原则。 只要双方签订的不动产转移合同依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。如出卖人不能够转移房屋所有权的，买受人有权基于买卖合同而要求出卖人实际履行合同或承担违约责任。
　　上述观点也已为我国立法机关所采纳，今年七月份公开征求意见的《物权法草案》第十五条即明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
　　(二)关于《城市房地产管理法》第三十九条第一款所规定的转让建筑在“划拨方式取得土地使用权的”房地产时，未事先报经“有批准权的人民政府审批”，是否影响房屋买卖合同的效力问题
　　笔者认为，该款规定未正面规定转让未经有批准权的人民政府审批的建筑在划拨土地上的房产合同无效，且事实上有批准权的政府主要是行使行政管理职责，至多只是合同的效力待定，而不能轻易否定合同的效力，如起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续或者决定不办理土地使用权出让手续，并将该房产占用范围内的划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，应当认定合同有效。2005年8月1日起施行的法释[2005]5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一、十二、十三条即作了相应的规定。当然，笔者认为，法释[2005]5号的这种规定无疑是在司法上肯认了《城市房地产管理法》第三十九条第一款的规定是效力性规范，而非管理性规范。从某种意义上讲，笔者更认为，这是一种管理性规范，而非效力性规范。对未经有批准权的人民政府批准的，可以在办理房地产权转移过户时予以审批准许予否，并可视情予以行政处罚，但不应以行政强制性规范过度对私法领域中的合同自治进行强制。
　　我国学者王涌博士曾提出过强烈批评，认为“中国民法的实践中，与民法有千丝万缕的关系的，并对民法具有深刻影响的法律部门就是行政法，但是，由于计划经济传统之影响，目前它对中国民法的影响在许多方面是消极的，说得严重一点，有些行政法规颇似粗暴的野狼，侵占着民法的领域，扭曲着民法的精神，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设，成为一堆具文。” 故此，笔者认为，对转让建筑在划拨土地上的房屋等建筑物所有权的合同，一般情况下应认定为有效，如合同签订后有批准权的人民政府未予批准转让的，不影响合同的效力，只是不发生标的物所有权和土地使用权的转移。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即含有登记对抗主义的意思，认为虽未经登记，合同本身仍然是有效的，只是不能对抗第三人。
　　综上可见，我国诸多房地产权属登记法律、法规、规章，是按照计划经济体制的要求制定的，所建立的制度只能满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能满足不动产进入市场交易的需要，更不能满足依据物权公示和物权交易的客观公正原则对物权交易进行保护的需要。 鉴于房屋所具有的财产价值较大和社会影响颇多的现实状况，对房屋买卖合同不宜过多地宣告无效。否则，“合同过多地被宣告无效，还会造成契约订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费；还导致人们对合同的不信任，滋长诈欺、背信者的侥幸心理。” 此外，也不利于发挥合同法鼓励交易的功能。 前引案例中原、被告之间的买卖关系是合法有效的，如果原告请求被告交付该讼争房屋，则人民法院应当责令被告继续履行其合同，并责令被告协助原告办理房屋过户手续。理由是：《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”原、被告买卖房屋签订合同时都具有相应的民事行为能力，意思表示真实，合同内容为买卖被告已取得国有划拨土地使用权的房屋，且对办理房产、土地过户等手续作了约定，不损害国家和社会公共利益，因此，双方所签合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力，任何一方未取得对方同意，都不能擅自解除该合同。只是在未办理有关手续之前，不具有将合同指向的房产权属变更的效力。双方当事人应当按照法律的规定和合同的约定，为办理权属变更手续履行自己的义务。
　　据以研究的案例二：相某与李某买卖房屋合同纠纷案。
　　[基本案情]2002年8月3日，李某与相某签订房屋买卖协议，约定：相某将自建私房一处作价14 000元出卖给李某，上交所在村委的款项由李某负担；相某将房屋的土地使用证、契证交付给李某，相某协助办理过户，费用由李某负担；一方如有反悔应赔偿对方损失3 000元。合同签订后，李某支付相某购房款14 000元，相某交付了房屋和土地使用证、契证，但未交付房屋所有权证。同年8月14日，李某向村委会交付了“村政管理费”3 000元，并实际居住使用该房屋。嗣后，由于相某一直未提供房屋所有权证，也未协助李某办理产权过户手续，李某遂起诉至R市某区法院，要求相某交付房屋所有权证，协助办理过户手续，并赔偿经济损失3 000元。相某主张李某为城市居民，其无权购买自己的农村私房。双方之间的房屋买卖合同损害了社会公共利益，应为无效合同。
　　[裁判要旨]R市某区法院经审理认为，双方讼争的焦点是房屋买卖合同是否有效。虽然相某提供了国办发〔1999〕39号《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(以下简称国办发〔1999〕39号)，但该通知是针对当时一些农村地区存在用地秩序混乱、非法转让土地使用权等问题，特别是出现了以开发“果园”、“庄园”为名炒卖土地、非法集资的情况，所作出的政策性规定，该通知的目的在于加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。李某购买相某的农村私房用于个人居住，并非炒卖获取非法利益，且该通知不属于行政法规的表现形式。李某、相某在平等自愿协商基础上签订的房屋买卖协议，系双方当事人的真实意愿，相某将自己的私房出卖给李某，系对其私有财产的合法处分，不违背国家法律的强制性规定，应认定为有效行为。相某所在村委会向李某收取了管理费，实际认可了李某、相某之间的房屋买卖行为。相某主张双方房屋买卖无效，于法无据，不予支持。李某、相某在私房交易后应当共同到房屋和土地管理部门办理房屋所有权和宅基地使用权过户手续，李某要求相某协助办理产权过户手续，应予支持。由于双方未对房屋产权证的交付期限和协助办理产权过户的期限作出明确约定，李某主张相某违约并赔偿3000元，缺乏有效证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、相某于判决生效后10日内协助李某办理房屋所有权和土地使用权过户手续。二、驳回李某其他的诉讼请求。(诉讼费负担部分略)

10月23日提请全国人大常委会首次审议的国家赔偿法修正案草案，增加了保障和便利赔偿请求人及时获得赔偿的程序性规定，对协商程序作出规定，还首次将精神损害明确纳入国家赔偿范围。这种种引人注目的变化，既源于赔偿义务机关对赔偿责任的自认，又源于学界、公众以及媒体多年来的多方吁请。

国家赔偿法自1995年1月1日施行至今已逾13年。因立法设计、观念障碍、制度梗阻等等原因，其实践一直不尽如人意。诸如归责原则单一、赔偿范围过窄、赔偿标准过低、赔偿程序极不科学等等立法之弊，法学家和评论人近年来多有论述，并有相应的改革建言。

从这次媒体披露的草案内容来看，不少改进正是对民意的善意汲取。但仍有一些条文离公众的期待有一定差距。

其一，草案虽在精神损害赔偿方面有了突破性进展，相关规定却嫌用语模糊，这在一定程度上降低了法条的可操作性。草案规定：“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”这一条款实则把“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”等精神层面的“赔偿”，作为精神受损的公民的主要救济方式。而为公众最期待的“精神损害赔偿”（物质赔偿）则需“造成严重后果”这一前置条件。至于何为“严重后果”，草案并未界定。司法实践中不可避免地要把这一判断交由赔偿义务机关来自由裁量。如果没有更细致的程序约束，“精神赔偿不赔”恐还将继续存在，赔偿义务机关一句“造成后果又不严重”就可轻易塞责。

其二，草案规定：赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。

这一规定的有效实施，仍建立在赔偿义务机关的道德自觉上，笔者认为，仅仅规定赔偿义务机关“应当支付”是十分苍白的。国家赔偿法执行不力，其实并非因为当地财政部门不配合。相反，地方人大每年在预算中均为国家赔偿留足了经费。只是赔偿义务机关害怕向财政申请国家赔偿经费之后，还会遭行政追究甚至刑事追究，因而经常压案不报或与当事人寻求私了。立法应解决的，应该是赔偿义务机关不依法赔付的具体责任。如行政处罚法中规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。”国家赔偿法也应参照行政处罚法，明确规定在赔偿义务机关逾期不履行赔偿责任的情况下，行政相对人有权采取哪些强制执行措施。而且被追加的处罚款要及于对逾期负有责任的官员。

其三，草案仍然坚持“谁侵害谁赔偿”原则，赔偿义务机关实则就是实施侵害行为的机关或实施侵害行为的公务员所在的机关。

这种违法主体与赔偿义务机关相一致的程序规定，意在体现对侵权者的惩罚，从而促进依法行政。然而由于赔偿和政绩之间有微妙关系，违法机关往往不愿意履行赔偿义务——虽然国家赔偿的经费由财政列支，但违法机关大多不会主动向财政申请专项赔偿经费，因为一旦申请，就意味着承认了该申请机关有违法行为。这无异于向当地政府“自首”，在得到国家赔偿专项拨款的同时，往往也伴随着对责任人和机关领导的行政追究。这正是近年来多个省市国家赔偿经费总花不出去的最主要原因。要解决这一困境，就必须还国家赔偿为“国家的”赔偿这一本源。国家赔偿完全可以脱离赔偿责任主体而单独进行。也只有将违法责任的国家赔偿义务与对违法责任的行政追究区别开来，并分别适用不同的程序，后者才不至于成为前者的羁绊。

从理论上讲，国家赔偿完全可以脱离赔偿责任主体而单独进行。比如将赔偿义务机关设置于财政部门之下（或设置于人大内)，赔偿费用直接在财政专项经费中支出。这样，一个被国家机关侵犯的受害人在提请国家赔偿时，将不再需要与作为赔偿责任主体的那个机关纠缠不清，而只需向当地财政部门提供相应证明材料即可。

造成国家赔偿法实践尴尬的原因是多方面的，让公众暌违已久的修法，理应将其还原为一部切实有效的公民救济法与官员责任法。回避官员责任，也就没有有效的公民救济。要想让修订后的国家赔偿法不重蹈成为“国家不赔偿法”的尴尬，修法时就应牢牢把握这一基本精神。(原载于东方早报)（作者系海南大学法学院副教授）

北京市通州区人民法院审理李玉兰与马海涛买卖合同纠纷案民事判决书
（2008）通民初字第02041号

原告李玉兰，女，1969年3月25日出生，汉族，无职业，住北京市通州区宋庄镇辛店村。
委托代理人陈旭，北京市隆安律师事务所律师。

委托代理人王立则，男，1950年5月15日出生，汉族，画家，住北京市通州区白庙村。

被告马海涛，男，1964年7月21日出生，汉族，北京市通州区漷县敬老院职工，住北京市通州区永顺镇乔庄西区14号楼142室。

委托代理人董秀梅（马海涛之妻），1962年11月7日出生，汉族，北京市通州区漷县敬老院职工，住址同上。

原告李玉兰与被告马海涛一般买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李玉兰及其委托代理人陈旭、王立则，被告马海涛的委托代理人董秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李玉兰诉称：2002年7月1日，我与被告马海涛签订了房屋买卖协议，约定由我购买位于北京市通州区宋庄镇辛店村房屋8间及院落，房屋价款45 000元。2006年12月，马海涛向贵院起诉要求确认双方签订的房屋买卖协议无效，返还房屋。2007年12月17日，北京市第二中级人民法院作出终审判决，确认双方签订的房屋买卖协议无效，我向马海涛返还房屋，马海涛向我支付房屋及添附部分价款93 808元，同时该判决认定马海涛为导致协议无效的主要责任方，应对我的信赖利益损失进行赔偿。现诉至法院要求被告马海涛赔偿我经济补偿金480 000元，并负担本案诉讼费用。

被告马海涛辩称：原告李玉兰要求赔偿信赖利益损失的诉讼请求违背事实和法理，不利于维护法律的权威及国家土地政策的落实，双方签订的房屋买卖协议已经二审判决确定无效，根据国家相关文件规定居民不能购买农村房屋，农民只能拥有一处宅基地，我不应该承担赔偿责任，不同意原告李玉兰的诉讼请求。

经审理查明：2002年7月1日，原告李玉兰与被告马海涛签订了房屋买卖协议，双方约定马海涛以45 000元的价格将位于北京市通州区宋庄镇辛店村的正房五间、厢房三间及院落出售给李玉兰。当天李玉兰交清了房款，马海涛交付了房屋。后李玉兰对该房屋进行了整修，添加了卫生间等附属设施，新建了三间西厢房。后马海涛诉至我院要求确认其与李玉兰签订的房屋买卖协议无效，李玉兰腾退房屋。经北京市第二中级人民法院终审，判决双方签订的房屋买卖协议无效，李玉兰腾退房屋，马海涛支付李玉兰房屋及添附部分价款93 808元，同时该判决认定马海涛为导致协议无效的主要责任方，应对李玉兰的信赖利益损失进行赔偿。

另查，经原告李玉兰申请，2008年4月8日，经本院委托，北京中企华房地产估价有限公司对涉案房屋宅基地区位价值进行了评估，结果为房屋宅基地区位总价为 264 700元。

上述事实，有房屋买卖协议、集体土地建设用地使用证、房地产评估报告、鉴定费票据、（2007）二中民终字第13692号民事判决书及双方当事人陈述等证据在案予以佐证。

本院认为：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告李玉兰与被告马海涛所签订的房屋买卖合同被法院确认无效后，双方应按照各自的过错程度承担相应的责任。考虑到马海涛作为出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属于我国法律禁止流转范围，其在出卖房屋多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故其应对合同无效承担主要责任。对于李玉兰作为买受人信赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获

（1999）仙民初字第796号
原告王新海，男，一九四九年六月十七日出生，汉族，仙桃市人，司机，住仙桃市下查埠镇土坑村。
委托代理人曾令江，男，一九五五年七月二十日出生，汉族，仙桃市人，系原告的舅弟。
被告金安军，男，一九七零年七月七日出生，汉族，仙桃市人，司机，住仙桃市纺织园区清水湾村七组。
委托代理人金少军，男，一九七二年十二月十九日出生，汉族，仙桃市人，系被告金安军之弟。
委托代理人胡群林，男，一九七四年三月十五日出生，汉族，黄石市人，住湖北省黄石美尔雅集团宿舍。
被告石胜华，男，汉族，仙桃市人，住本市干河办事处大洪村七组。
原告王新海与被告金安军、石胜华交通事故损害赔偿一案，本院受理后，依法由审判员陈爱国独任审判，公开开庭进行了审理。原告王新海的委托代理人曾令江、被告金安军及其委托代理人金少军、胡群林到庭参加诉讼，被告石胜华经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告王新海诉称，一九九八年八月九日，我驾驶一辆三轮车经过汉沙公路318线1062KM＋8KM处时，被告金安军驾驶被告石胜华所有的一辆东风翻斗车迎面绕过中心线向我撞来，将我本人撞伤，三轮车摔坏，我受伤后住院二十六天。经交警部门认定，被告金安军负此次事故主要责任，我负次要责任。被告应赔偿我损失一万三千零一十元五角，已赔五千元，尚欠八千零一十元五角，我多次索赔，被告还将我的农用车从汽修厂转走，使我造成很大的损失。为此，我要求被告赔偿我医药费、修理费等损失八千三百二十元五角，返还我农用车，并赔偿损失一万元。
被告金安军辩称，我是受被告石胜华的雇佣为其送货过程中将原告撞伤，雇主石胜华是本案的当事人，我不是本案的被告，而且按照交通事故处理办法，我系执行职务过程中发生的交通事故，应由机动车所有人石胜华赔偿损失，我不承担民事责任。
被告石胜华未答辩。
经审理查明，一九九八年八月九日九时四十分，被告金安军驾驶被告石胜华所有的东风翻斗车（牌号为鄂M00867）在汉沙公路318线1062KM＋8KM处，与原告王新海驾驶的三轮车（牌号为鄂M10054）会车时，翻斗车的左轮与三轮车左侧相撞，造成两车不同程度损坏，并将原告撞伤。原告受伤后住院二十天，用去医药费六千二百二十四元。原告王新海经法医鉴定为轻微伤。被告石胜华已垫付医药费五千元。事故后，仙桃市公安局交通警察大队城区中队认定，被告金安军负此次事故的主要责任，原告王新海负次要责任。
审理还查明，原告的农用三轮车损坏后，中保财产保险有限公司仙桃市支公司核定车损为四千三百元。原告多次找被告索赔未果，于一九九九年八月四日，向本院提起诉讼，要求被告赔偿医药费、修理费等损失八千三百二十元五角，返还农用三轮车一辆，并赔偿其他损失一万元。
本院认为，被告金安军的违章行为，造成原告王新海的人身伤害及车辆损坏，被告金安军应承担主要民事责任，原告对此交通事故亦有过错，应承担相应的民事责任。原告要求被告石胜华返还农用车并赔偿损失，属另一法律关系。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《道路交通事故处理办法》第三十一条、第三十五条、第三十六条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告金安军赔偿原告王新海医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、车辆修理费等损失二千九百四十元八角。
二、被告金安军暂时无力赔偿时，由被告石胜华负责垫付。
案件受理费三百三十元和其他诉讼法二百元，由原告负担三百元，被告负担二百三十元。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
审判员陈爱国
一九九九年九月二十七日
书记员金少华

世界上竟有两个“NIKE”。西班牙的一家公司，在西班牙境内拥有合法的“NIKE”商标，它委托中国的一家制衣厂生产带有“NIKE”标识的服装，生产出来的成品全部返销西班牙，并不在中国或任何第三国销售。
但是，拥有那个世界知名的“NIKE”商标的美国耐克公司在中国控诉这家西班牙公司、这家中国制衣厂以及代理进出口业务的中国公司侵犯了美国耐克的商标权。
此前，性质近似而且具有连续性的另外两起诉讼已经在西班牙、荷兰判决，美国耐克都败诉了，也就是说，法院认定，没有什么侵权。
但中国的法院判耐克胜诉。中国广东地方政府部门援引这一判决作为“大力保护知识产权”的正面例证大作宣扬。
实际上，在中国的这起官司，不仅最后的判决结果不利于被告，而且一开始的举证也非常不利于被告。而造成这一局面的，又是因为中国在签署的一个国际协议时，做出了像美国那样的大多数发达国家都没有做出的超高承诺，主动给自己套上了一条锁链。
这起判例给那些在中国大量存在的以接受外贸订单、从事定牌加工业务的企业展现了十分阴暗的前景。

原文说“而造成这一局面的，又是因为中国在签署的一个国际协议时，做出了像美国那样的大多数发达国家都没有做出的超高承诺，主动给自己套上了一条锁链。”是不正确的，实际上，该案审理所适用的是已经生效的新商标法，并非是文中所述的国际协议。新商标法第第五十二条第1项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。而制造无疑是属于使用行为之一，不能因为产品预定销售地不在中国国内就否认该制造行为的违法性。
按照有关专家的意见，按照民法通则的侵权要件来分析，被告的行为缺乏损害要件，不应被认定侵权，但我们的理解是，商标法与民法在商标侵权要件上确实存在一定不吻合之处（郑成思曾经指出这一点），但商标法属于民法的一部分，是人大常委会所通过的法律，其与民法通则间并非上位法与下位法之关系，在此案中，抛开商标法，直接以民法原则来处理是不妥当的。

目前,对商场的服务商标是否应在第35类注册进行保护，存在着不同观点。

　　一种观点认为，商标局2004年8月13日给四川省工商局的《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字［2004］第171号）已明确规定：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括‘商品的批发、零售’，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类‘推销（替他人）’服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”显而易见，百货商场、超市等类型的销售企业即便在“推销（替他人）”服务项目上注册了商标，也不能得到法律的有效保护。

　　第二种意见认为，商标局制定上述《批复》的依据是当时实行的《商标注册用商品和服务国际分类》（以下简称《尼斯分类》）第八版，但是《尼斯分类》第八版第35类注释的内容本身存在矛盾。该注释规定本类“尤其包括为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客看到和购买”，同时又规定“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。在实际销售活动中，为了顾客看到和购买，有哪家商场不从事商品归类？这种自相矛盾的规定使商业企业的商标类别归类处于空白状态，不利于商业企业对注册商标的保护。尼斯联盟专家委员会第十九次、第二十次会议已对《尼斯分类》第八版作出修改。根据世界知识产权组织的要求，尼斯协定各成员国应于2007年1月1日起正式使用《尼斯分类》第九版。因此，我国亦于2007年1月1日在商标注册工作中采用了《尼斯分类》第九版。

　　在现行的《尼斯分类》第九版第35类注释中，在“尤其包括”项下，在原说明“为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客看到和购买”后面特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明；而在“尤其不包括”项下，则删除了原第八版中“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这一段特别说明性文字。

　　零售商独立活动的核心是零售商通过此类活动而与其他贸易商进行直接竞争，这类活动不论是采用传统零售，邮购或电子商务模式，均包括将各个企业的商品进行归类，由单一的销售企业提供销售。有必要注意到零售贸易的目的是将商品销售给顾客。那些交易，除了合法的销售交易，还包括所有的交易商为鼓励交易的达成而从事的活动。那些活动包括选择为销售而提供的商品种类，为使消费者与该贸易商，而非一个竞争对手达成交易而提供的各式各样的服务。因此，允许百货商场、超市等类型的销售企业在“推销（替他人）”服务项目上注册商标，对其给予服务商标的保护是必要的。

　　根据《尼斯分类》规定的要求，分类表的效力应由尼斯协定特别联盟的各个成员国决定，该分类表不应约束特别联盟各成员国对商标的保护程度的评估或对服务商标的认定，特别联盟的每一成员国均保留将分类表作为其主要的或辅助体系使用的权利。

　根据国际商标协会(INTA)提供的数据，早于1994年全球已有超过65个国家将用于零售店服务上的商标作为服务商标予以保护，并允许该商标注册。在欧盟，不论是承担欧共体商标审查和授权任务的内部市场协调局，还是各成员国内部的商标主管机关，均已接受与商品零售及批发有关的服务商标申请及保护。一方面，《尼斯分类》的传统注释，即“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”已被彻底打破，转而是将商业企业的与销售商品有关，或为销售商品而提供的服务与其他可予商标注册与保护的服务同等对待。另一方面，拓宽了对《尼斯分类》“尤其包括为他人将各种商品归类，以便顾客看到和购买”的注释的理解，认为其不单纯包括商业企业以外的市场主体所从事的此类行为，同时还包括商业企业自身为销售商品所从事的此类行为。

　　由此可见，《尼斯分类》第九版对第八版中第35类注释的有关商业零售的相关界定已经作了质的改变，上述转变实际上是对商业企业个性化经营的现状的认可，赋予“提供与商品销售有关的服务”的商业企业以注册商标权人的合法地位，体现了对商业企业付出的创造性劳动的尊重，更弥补了服务商标注册与保护实践相脱节的法律空白。

北京市第一中级人民法院民事判决书
（２０００）一中知初字第９２号
　　原告沈阳市小土豆餐饮有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区红星小区２号。
　　法定代表人刘新，董事长。
　　委托代理人马晓刚，北京市浩天律师事务所律师。
　　委托代理人吴敬清，北京市浩天律师事务所律师。
　　被告北京东北小土豆餐饮有限公司，住所地北京市海淀区翠微路甲１０号一层。
　　法定代表人张在东，董事长。
　　委托代理人赵旭东，北京市汉龙律师事务所律师。
　　原告沈阳市小土豆餐饮有限公司（简称沈阳小土豆餐饮公司）诉北京东北小土豆餐饮有限公司（简称北京小土豆餐饮公司）侵犯商标专用权及反不正当竞争纠纷一案，本院于２０００年７月１２日受理后，依法组成合议庭，于２０００年１０月２３日公开开庭进行了审理。原告沈阳小土豆餐饮公司法定代表人刘新、原委托代理人唐国玺；被告北京小土豆餐饮公司委托代理人赵旭东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告沈阳小土豆餐饮公司诉称：我公司是一家全国特许经营的大型连锁企业。１９９７年４月１４日经国家工商局商标局核准注册取得“小土豆”服务商标，并在企业名称中使用。“小土豆”商标先后被沈阳市和辽宁省工商局评为“著名商标”。１９９８年１１月５日，经北京北方亚事无形资产评估事务所评估，“小土豆”商标无形资产社会公允价值为１．５６７３亿元。２０００年我公司成为“中国连锁经营协会”正式会员单位后，已有１０２家连锁店覆盖了全国十省区、两直辖市（北京、天津）和深圳特区。目前，我公司在北京开办了５家分店，年上缴税金达数十万元。被告法定代表人张在和于１９９８年末至１９９９年初，曾二次与原告洽谈连锁加盟事宜，因种种原因洽谈未果。在这种情况下，张在和擅自在北京开办了“北京东北小土豆餐饮有限公司”，具有明显的不正当竞争意图。其使用与原告注册服务商标相类似的商号，并且使用类似于原告的装潢和招牌，严重损害了“小土豆”这一品牌的形象。根据我国反不正当竞争法以及商标法的有关规定，请求法院判令被告：一、停止利用“小土豆”注册服务商标及使用类似装潢、招牌的不正当竞争行为，改正具有明显不正当竞争意图的商号。二、赔偿我公司经济损失人民币６０万元。三、承担全部诉讼费用。
　　被告北京小土豆餐饮公司辩称：原告的指控不成立。理由是：一、我公司企业名称１９９８年合法注册，根据有关行政管理条例的规定，经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护，公司享有名称专用权。从事商业、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化。“东北小土豆”是我公司企业名称的简化形式，用于营业门店牌匾，是我公司的法定权利。我公司未将“小土豆”作为商品商标或服务商标使用，而是作为企业名称合法使用。这种对企业名称的合法使用不构成任何商标法上的侵权行为。二、我公司以东北“小土豆”的名称进行经营，不构成不正当竞争。根据反不正当竞争法的规定，与商标和企业名称相关的不正当竞争行为包括擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误认为是他人的商品等两种情况。我公司使用“东北小土豆”的名称是经合法注册登记，不是擅自使用。“小土豆”商标不是全国性知名商标，原告只能在注册登记经营区域内主张著名商标的保护。我公司成立并营业一年之后，原告在北京的５家分店才成立，我公司开业在先，根本不存在与原告的服务相混淆的问题。相反，倒是原告在后的经营服务与我公司的经营服务产生混淆。原告在北京开业后其店面名称和装潢效仿我公司的店面设计，作了不同于其沈阳市门店的改变，增加了我公司特有的红黄相间图样。综上，答辩人既未侵犯原告的商标专用权，也未实施任何不正当竞争行为，更未给原告造成经济损失，其６０万元的赔偿请求没有任何事实依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
　　经审理查明：
　　１９９７年４月１４日，沈阳市小土豆酱菜馆注册取得第９８３４７６号商标，商标为隶书美术“小土豆” 中文文字；核定使用商品为服务第４２类餐馆，有效期限自１９９７年４月１４日至２００７年４月１３日。
　　原告于１９９７年５月注册成立，是一家经营餐饮、娱乐等项服务的连锁企业。１９９８年７月２８日，原告与沈阳市小土豆酱菜馆达成商标转让协议，原告受让该注册商标。１９９８年７月２８日，中华人民共和国国家工商管理局商标局出具了核准转让注册商标证明，核准第９８３４７６号商标转让注册人为原告。
　　根据被告提交的原告辽宁省沈阳市餐饮门店照片，该门店外部安装有一块竖立的长方形立体招牌和三块横向长方形平面招牌，招牌均为红地，上标有“小土豆”黄色文字。另有一块竖立的平面长方形大招牌，标有红色“小土豆”和白色“小土豆餐饮有限公司”等文字。１９９９年６月，辽宁省工商行政管理局颁发证书，认定“小土豆”商标为辽宁省著名商标。２０００年５月至６月间，原告在北京开设了两家餐饮连锁门店，店外的牌匾中使用了“小土豆”注册商标，装潢特征主要表现为红色和黄色的竖线条或平面组合。
　　被告于１９９８年１２月３日注册成立，是一家专门经营中餐项目的服务性企业。被告在北京市海淀区翠微路甲１０号一层，开有一处门店，该店门外上方为红底黄条相间的装潢图案，正面横向标有黄色美术体“小土豆餐厅” 字样，正门两侧分别设有长方体小招牌，两侧红色底衬上均标有白色美术体“小土豆”文字。店外右上方竖立一长方形立体大招牌，招牌两侧红色底村上均写有白色美术体“东北小土豆”文字，招牌正面立体截面为黄色。
　　在法庭辩论终结后，原告向本院提交了第１３６９９４５号“小土豆”彩色商标注册证，并补充指控被告同时侵犯该项商标专用权，请求法院对该商标专用权予以保护。
　　以上事实，有当事人双方营业执照复印件、第９８３４７６号注册商标证复印件、核准转让第９８３４７６号注册商标证明、北京市海淀区翠微路甲１０号一层外景照片、原告在辽宁省沈阳市以及北京市连锁门店外景照片、辽宁省工商行政管理局颁发的著名商标证书复印件等证据以及当事人陈述在案证实。
　　本院认为：
　　原告指控被告侵犯其“小土豆”彩色商标专用权的诉讼请求，未在法律规定的审理阶段内提出，该项诉讼请求以及所涉及的事实不在本案审理范围之内。
　　根据原告提交的商标注册证及核准转让注册商标证明，原告为第９８３４７６号“小土豆”服务商标的商标权人，对该商标享有专用权，他人在未经原告许可的情况下，不得在餐馆经营中使用“小土豆”商标。在本案中，原告指控被告的侵权行为有两项：第一、使用与原告第９８３４７６号注册商标相类似的商号；第二、使用类似于原告的装潢和招牌。以上指控涉及商标侵权和不正当竞争行为的认定。
　　关于原告有关被告侵犯其商标权的指控。原告商标中“小土豆”文字内容是原告商标中最显著的特征，是识别原告服务来源的具体标志，属于原告商标的保护范围。被告经营的餐馆店外的招牌广告中，使用“小土豆”或“东北小土豆”和“小土豆餐厅”字样，其招牌中的“小土豆”文字与原告商标文字相同。被告的招牌广告上的“小土豆”字体虽与原告商标字体不完全相同，但因视觉上两种字体相近，在招牌背景颜色及文字均相同的情况下，普通消费者难以分清字体的差异，更无法分清被告的“小土豆”字体与原告商标的区别，故被告的招牌广告突出“小土豆”文字以及相近的字体，造成了与原告“小土豆”商标的相同或近似。被告使用该招牌广告的行为违反了商标法的规定，使普通消费者对其服务来源产生误认，造成混淆，侵犯了原告的商标专用权。
　　就商标侵权问题，被告虽辩称自己的企业名称系合法注册、自己是使用企业名称的简化形式，但是，对企业名称的使用，应当注意规避他人的在先权利，不得侵犯他人的注册商标专用权。被告的招牌广告中“小土豆”及“东北小土豆”的内容属于服务标志，已经超出了企业名称的使用范围，不属于对企业名称的使用。同时，根据相关行政法规，企业名称可以适当简化使用。但企业名称的简化使用应当适当，即应当合法；不得侵害他人权益。被告的招牌广告中“小土豆餐厅”不是被告企业名称的全称，且与被告的企业名称有较大差别。该内容突出了原告商标所保护的“小土豆”文字，对于普通消费者来说，在识别上更接近于原告的商标。因此，在客观上，被告的行为已经不是对其企业名称简化方式的适当使用，实际上是对原告服务商标的使用或变相使用。故被告以使用自己企业名称为抗辩理由不能成立。商标专用权自核准注册之日起产生，其效力及于全国，不存在地区性。注册商标无论是否是全国知名商标及商标权人是否在北京地区率先使用，均不影响商标权人对该商标在北京地区享有专用权。被告以自己在北京开业时间早于原告为理由，主张自己未侵犯原告商标权，没有法律依据，不能成立。
　　关于原告有关被告构成不正当竞争的指控。根据《反不正当竞争法》的规定，擅自使用知名商品特有的名称、装潢或者使用与知名商品近似的名称、装潢造成和他人的知名商品相混淆、使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。该法规定的知名商品，应指在一定地域内享有良好声誉的商品及服务。原告指控的不正当竞争行为有两部分：一是被告使用含有“小土豆”字样的企业名称、商号对原告知名商品特有名称构成不正当竞争，二是被告门店外使用的红黄相间图案装潢构成对原告知名商品特有装潢的不正当竞争。本院认为，首先，原告要求保护其特有名称和装潢必须具备法定条件。但在本案审理中，原告未提交证据证明在北京地区，其商品服务和门店装潢已经在普通消费者中得到了普遍认知并享有知名度，更没有证据证明其门店装潢是独有的。因此原告的该项指控不能成立。其次，原告指控被告在北京地区开业前，曾经与原告接洽联营，联营未果后，被告有意注册了现有企业名称。但原告所诉事实无证据支持。故原告的该项指控亦不能成立。其相关诉讼请求本院不予支持。
　　根据以上理由，被告在其经营门店的招牌广告上使用“小土豆”、“小土豆餐厅”、“东北小土豆”文字，其行为侵害了原告的商标专用权，被告应当承担侵权责任，包括停止侵权行为，赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失。鉴于原告对其所主张的商标侵权赔偿数额无任何证据证明，其６０万元的赔偿请求本院不予全部支持。本院依据被告实施侵权行为的时间、情节和后果，酌情确定赔偿数额。原告请求法院责令被告改正具有不正当竞争意图的商号，因企业名称的登记与管理不在人民法院审判职权范围之内，故对原告该项主张本院不予处理。
　　综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第三十八条第（１）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，判决如下：
　　一、被告北京东北小土豆餐饮有限公司自本判决生效之日起，立即停止在其经营门店的招牌广告上使用“小土豆”、“小土豆餐厅”、“东北小土豆”文字。
　　二、被告北京东北小土豆餐饮有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告沈阳市小土豆餐饮有限公司经济损失人民币一万元。
　　三、驳回原告沈阳市小土豆餐饮有限公司其他诉讼请求。
　　案件受理费人民币１１０１０元，由被告负担６０１０元（于本判决生效之日起７日内交纳），由原告负担５０００元（已交纳）。
　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起１５ 日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币 １１０１０元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后７日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审　判　长 苏　杭
代理审判员 娄宇红
代理审判员 赵　免
二０００ 年十一月十三日
书　记　员 姜庶伟

我们的理解：这是一起典型的企业名称权侵犯在先注册商标权的案例，并且这里的商标还是一件服务商标，这个案子对在此之后法院处理企业名称权与商标权的冲突，对服务商标的保护都起到了很大的示范和借鉴作用。

目前的几种国际注册途径包括马德里注册、共同体商标注册、非洲知识产权组织注册及单独国家注册（即直接指定一个或几个国家来申请商标注册）。

如果准备在少数几个国家申请注册，应考虑单独国家注册，因为单独国家注册速度快（有些国家不到半年就可取得注册证）、有注册证（尤其是在港澳台或东南亚国家，只能选择单独方式注册，因为这些国家/地区没有参加前述的国际商标条约），注册少数几个国家通过单独方式或通过马德里方式所需费用差不多，马德里方式没有价格优势。

如果在十个以上的国家申请注册，可以考虑马德里方式，但前提是这些国家都属于马德里协定或议定成员国。通过马德里方式获得注册，一般需要2年到2年半，且没有注册证，还受到中心打击原则的限制。价格方面，通过马德里方式注册十个以上的国家只需几万元费用，如果通过单独国家方式就需要十几万元费用了。也即马德里方式的价格便宜这一优点只有在同时注册十个以上的国家时才会体现出来。

通过共同体方式注册的前提是申请商标要具备相当的显著性和新颖性，因为共同体注册申请在一个成员国被驳回就等于在二十五个成员国（奥地利、比利时、塞浦路斯、捷克共和国、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、爱尔兰、意大利、拉脱维亚、立陶宛、卢森堡、马耳他、荷兰、波兰、葡萄牙、西班牙、斯洛伐克共和国、斯洛文尼亚、瑞典、英国）全都申请失败，申请人如果对自己的商标有足够的把握，可以尝试申请共同体商标注册，一举通过二十五个国家的审查程序，否则还是通过单独国家注册方式或马德里注册方式来指定其中的一个或多个国家比较稳妥一些。

非洲知识产权组织注册只限于其成员国（贝宁、布基纳法索、喀麦隆、中非共和国、乍得、刚果、加蓬、科特迪瓦、几内亚、几内亚比绍、马里、毛里塔尼亚、尼日尔、塞内加尔、多哥），这些国家不接受单独注册申请，要想在这些国家得到商标保护，只有非知注册这一种途径，别无其他选择。

按照《商品和服务国际分类表》，共有45类商品和服务。申请注册一件商标，如果不交加项费，就只能指定十个商品/服务。这里所说的商品，是指分类表中的具体商品，不能是类似群的名称，例如在第25类中，特种运动服装就是类似群的名称，不能作为指定使用的商品，指定使用的商品必须是具体商品，如驾驶员服装、游泳衣，等等。

按照商标法的规定，相同/近似商标不得在相同/类似的商品上申请注册，所以，在每一个类似群选择指定一个商品，每一个类似群都指定保护的话就可以使自己的商标得到最大范围的保护，但使用该商标的时候又会感觉到不方便，因为，所选的商品概念过于宽泛，不能与实际使用的商品对应起来。处理这种问题，我们一般建议：对于实际使用的商品，在选择指定时可以细致一些，比如精确到裤子、工装，方便对自己商标的使用，对于为扩大保护范围而指定的商品，可以含义宽泛一些，如帽、袜即可。

在国外注册人的商标档案中，我们有时候会看到一些商品分类表上没有的商品，或者是把类似群的名称作为商品名称来指定使用。这种情况一般有其特定历史原因，还有的是提供了商品说明，所以国家商标局才会核准其注册。我们在申请注册商标的时候，还是应该按照商品分类表来选择指定商品，以避免被迫补正以及由此带来的种种烦恼。

对于能否使用与指定商品类似的商品的问题，存在一些分歧。在有的国家，注册人只能使用已经指定保护的商品，如果在其他商品上使用，均视为未注册商标。在我国，一般是不反对将使用在未指定但又包含或类似的商品上的商标视为注册商标，但对其保护的力度相应应该弱一些。曾经有一个注册人将其化妆品上的驰名商标对外宣传为在化妆品及香皂上均驰名，国家商标局以批复形式认定该行为非法。

案件事实非常简单，丽水某小型饮料公司注册了“蓝色风暴”文字商标，使用在碳酸饮料产品上，主要市场在浙江省。著名的百事可乐公司新推出瓶装饮料产品中，某系列产品在瓶盖上标注“蓝色风暴”文字。丽水公司产品在市场销售过程中被工商部门疑为假冒可口百事公司的产品，险被立案查处。现丽水公司向杭州中院起诉百事可乐公司商标侵权，要求停止侵权、消除影响、赔偿损失。
本案的特殊性在于一个没有任何知名度的企业基于一个同样没有知名度的商标向另外一个拥有世界知名商标的世界知名企业主张商标侵权。这类案件实践中比较少见，本人以为值得关注，故戏称为“以卵击石”型商标侵权案件。正因为这种特殊性的存在，引起诸多法律问题的思考，现提出与诸位同仁探讨：
本案中，明确商标专用权归属以及同类商品上使用相同或近似的商业标志等方面没有争议，存在分歧的主要以下几点：
一、适用法律的问题：本案适用商标法第五十二条第（一）项还是适用商标法第五十二条第（五）项所延伸的商标条例第五十条第（一）项。
一种看法认为这是本案是否认定构成侵权的关键，该观点的逻辑为百事可乐公司在瓶盖上使用“蓝色风暴”文字，只是便于消费者区分百事可乐自己众多商品中的不同系列产品的名称，纯粹是作为商品名称使用，不是作为商品商标使用，不能适用商标法第五十二条第（一）项的规定，只能适用商标法第五十二条第（五）项所延伸的商标条例第五十条第（一）项的规定，侵权成立必须要以“误导公众”为构成要件，由于可口可乐公司及其商标的世界知名程度，主观上不存在误导公众的心理目的，并且客观上由于可口可乐公司饮料产品的驰名程度以及整体特殊性，与丽水公司产品有着巨大的差别，消费者完全可以识别可口可乐公司的产品，不会误导相关公众会对百事可乐公司的“蓝色风暴”与丽水公司的“蓝色风暴”产品相互混淆。因此百事可乐公司的行为不构成商标侵权。
这种观点非常符合百事可乐公司的利益，因为如果适用商标法第五十二条第（一）项的规定，认定百事可乐公司的行为属于商标使用，就不需要审查是否“误导公众”,那么侵权成立就非常明确。如此结果必定不是被告百事可乐公司希望看到的。
解决法律适用的问题，先要排除以下几个疑点：
1、商标法第五十二条 （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。该规定中的“商标使用”如何理解。
首先商品上的标注有很多种，最为常见的是生产时间、生产地点、生产厂家、产品编号、产品成分、使用方法、注意事项等等基本商品信息，这些不是商标使用。其次为了吸引消费者或宣传产品对商品的色彩、形状、个性、性能、风格等包装装潢方面的使用，同样不是商标使用。商品名称的使用与商标使用最为接近，一定条件下可以转化或者混同，但两者有着根本的不同。举一个简单的例子，福特汽车生产很多种类的车型，有嘉年华、蒙迪欧、福克斯等等，其中汽车上关于排量、发动机缸数及排列等属于基本信息使用，汽车的颜色、内饰、车身形状等属于包装装潢使用，嘉年华、蒙迪欧、福克斯等则是商品名称使用，而商标使用的只有一个都是福特（FORD）。为了说明问题，再举一个例子，浙江绿城房地产公司开发的楼盘产品有桂花城、黄龙世纪广场、丁香公寓等等，其中桂花城、黄龙世纪广场、丁香公寓等是作为楼盘商品名称使用，而作为商标使用的只有绿城文字和图形商标。从上述两个例子来看，商标使用是直接表示商品的不同来源，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源，商标的使用并不要求与商品的性能、风格、个性、产地等各种客观因素有某种关联。而商品名称使用通常是是为了向消费者说明商品的某一方面的特征，反映与商品的自身客观因素有某种联系的信息，商品名称使用的目的不在于区分来源，而主要在于表现商品的某种特征。但是，商品的名称经过长期使用，产生较大的知名度，形成显著的特征，同样会起到很好的区分商品来源的作用，这种情况下就会产生转化或者混同，比如浙江绿城房地产开发公司中的“桂花城”系列楼盘，就因为其独特的个性和知名度已经超越了作为楼盘名称的作用，能够产生区分商品来源的商标识别作用。
在上述理解基础上，回到本案，应该非常明显，可口可乐公司只是为了迎合部分青年消费群体对“酷”、“炫”等时尚追求，试图通过“蓝色风暴”文字的标注表示商品的某种个性或者意境特征，从而吸引更多的消费者，并且由于百事可乐商标的巨大驰名程度以及突出的显著特征，“蓝色风暴”在百事可乐商品上的使用不能起到区分商品来源的作用，因此本人认为，本案可口可乐公司在商品瓶盖上使用“蓝色风暴”文字属于商品名称使用，不属于商品商标使用。
2、如何理解商标条例第五十条，有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。其中“误导公众”的理解是本案的关键。
首先明确，商标侵权中的“误导公众”指的是对商标识别的误导，
即对商品来源的误导，不是商品特征的混淆，反不正当竞争法所调整的禁止使用知名商品的特有名称中的“足以造成混淆”主要指的就是商品特征或商誉的混淆。
其次，误导公众是任何商标侵权行为的本质特征。这是由商标的基本作用和性质决定的。商标法第五十二条第（一）至第（四）项立法条文上尽管并没有明确要求导致混淆或误导公众，但并不表示该类商标侵权行为不需要考察误导或混淆的问题，只是立法者主观上认为这些行为属于最为典型最为明显的商标侵权行为，只要具备这些行为表现，必然破坏商标的识别功能，肯定构成混淆和误导，根本不需要另行表述混淆或误导的规定。至于该条第（五）项的规定其他商标侵权行为同样都必须遵从误导公众的基本要求。
商标的基本作用和性质是识别作用，商标的其他特殊价值和意义都是在这个基本作用和性质上形成的。所谓商标侵权行为中的“误导公众”，本质上是该行为破坏了商标的基本识别功能，造成商标识别作用的丧失，导致市场交易规则所禁止的商品来源的不明和混淆的不利后果。误导公众不能仅仅理解为将知名度小的商标误认为知名度大的商标（尽管商标侵权行为通常是这种表现形式），而应该查明该行为是否破坏了商标识别作用，导致了商标基本识别功能的丧失，产生商品来源不明的不良结果。
根据上述理解，本人认为，本案百事可乐公司在相同商品上将他人注册商标相同的标志作为商品名称使用，破坏了“蓝色风暴”文字商标的识别作用，导致了该商标识别功能的丧失或减弱，客观上产生商品来源不明的误导或混淆结果，应当认定构成商标侵权。
二、可口可乐公司的行为是否对丽水公司产生损害结果
百事可乐公司可能会认为，由于其公司的巨大知名度，使用“蓝色风暴”客观上会导致丽水公司产品知名度的提高，只会对丽水公司产生利益，而不会产生对丽水公司不利的损害结果，这种说法完全是片面的。首先百事可乐公司的行为并不一定为丽水公司产品知名度产生积极影响，并且这种影响和实际的经济效益完全没有关联。其次，由于可口可乐公司的行为直接导致了丽水公司商标识别功能的丧失或削弱，降低了商标本身的商业价值，影响了丽水公司商标专用权的行使和自有特色品牌的创建。因此，可口可乐公司的行为对丽水公司产生的损害结果是客观存在的。
三、百事可乐公司的过错分析
应该承认，百事可乐公司作为世界知名的企业主观上不可能故意侵犯丽水公司并没有知名度的商标专用权，可以排除百事可乐公司属于故意侵权。但是百事可乐公司的过失是非常明显的，作为一个世界知名的企业应该在产品销售过程中具备必要的知识产权防范意识，避免侵犯他人的合法在先权利。“蓝色风暴”是否是他人的注册商标完全可以通过商标查询的方式轻易得知，因此百事可乐公司主观上具有过错。
四、关于丽水公司的诉讼请求
在认定侵权成立后，丽水公司关于停止侵权的诉讼请求当然应当得到支持。消除影响的诉讼请求应该在本案中具有重要作用，可口可乐公司应该在一定范围（一般认为在浙江省）采取适当的方式消除影响，澄清事实。至于赔偿损失，鉴于“蓝色风暴”在百事可乐产品中所起商业价值较低，百事可乐公司的主观侵权性质属于过失、丽水公司所遭受的主要损害事实较弱，并且适当地消除影响后足以恢复原状等等因素，赔偿损失应该综合确定较少的金额。那些以百事可乐产品获利为计算赔偿金额的方法是完全错误的。
五、关于“以卵击石”商标侵权案件的联想
1、法律必须正确保护普通注册商标的专用权，不论该商标的知名度如何。任何注册商标专用权都属于私权性质，不容侵犯。试想本案如果是丽水公司侵犯了可口可乐公司的商标权，我们还会关注这个案件吗？还会有这么多的争议吗？特别是当前我国向世界贸易组织进一步深化的时期，应该更加重视这个问题。
2、今年下半年，按照我国入世承诺的期限要求，许多行业的国内市场将完全放开，届时将面临大量国际知名企业和知名品牌的国内市场的竞争。在这种激烈竞争的开放市场环境中，国内企业在知识产权领域不仅要充分发挥地利、人和等自身优势，创建自主品牌，而且要灵活运用知识产权和知识产权法律制度，敢于“以卵击石”，维护自身合法权益。
3、公平、诚实信用是市场交易的首要原则，经济全球化的演进更加体现该原则的重要性。任何注册商标或其他商业标记不管有没有知名度，决不能未经许可无偿使用或强行霸占，都必须遵循公平和诚实信用原则行事，特别是国际国内知名企业更应该谨慎为之。

作者：浙江京衡律师事务所
知识产权部主任：兰加余 律师