杨穗琴诉商评委案上诉状

行政上诉状

上诉人（一审原告）：杨穗琴，女，1975年5月20日出生，汉族，广州今信商标代理有限公司经理，住中华人民共和国广东省广州市白云区机场路乐陶街54号508房
被上诉人（一审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会
法定代表人：许瑞表，主任
住所地：中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号
被上诉人（一审第三人）：贝金格•乌尔西•伯哈尔德，男，1961年4月14日出生，瑞士联邦共和国巴登

上诉人因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院的(2010)一中知行初字第2538号行政判决书，现依法提起上诉，请求依法改判。
上诉请求：
1. 请求二审法院依法撤销北京市第一中级人民法院的(2010)一中知行初字第2538号行政判决。
2. 请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。
3. 请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
事实及理由：
上诉人认为一审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称：一审被告）的商标异议复审裁定在事实认定和证据确认上存在错误，而一审法院判决维持了一审被告的错误裁定。
一审法院认为一审被告所作出的一系列生效裁定证明一审第三人贝金格•乌尔西•伯哈尔德（下称：一审第三人）委托案外单位德国Pahnke,Barr&Partner公司（下称案外单位）设计了争议商标图样，而案外单位的誓言证明案外单位将争议商标图样著作权转让给了一审第三人，上诉人认为上述认定所依据的两项证据均存在问题：
一、一审被告所作出的一系列生效裁定不能证明一审第三人委托案外单位设计了争议商标图样
一审被告所作出的一系列生效裁定都认定一审第三人委托案外单位设计了争议商标图样，但最后都是适用商标法中的“代理人抢注商标”条款和“以不正当手段抢注在先使用的商标”条款裁决一审第三人异议成立，但没有一份裁定是依据“在先著作权”条款裁决一审第三人异议成立。
上诉人查阅一审被告所作出的一系列生效裁定文书后发现与争议商标设计过程有关的证据只有两份，也即序号为13的：关于申请人耳朵图形设计过程的誓言（经公证的复印件）和序号为14的：关于一审第三人耳朵图形设计费用的函件。序号为13的证据在本案一审时曾提交法庭质证，上诉人的质证意见是该份证据是一审第三人自行出具的对自己有利的证言，建议法庭不予采信，该质证意见已记录在案；序号为14的证据在本案中未提交质证，上诉人不知其内容，但上诉人认为，即使将此份证据与序号为13的的证据相结合，也不足以证明一审第三人委托案外单位设计了争议商标图样。因为一审第三人耳朵图形设计费用函件就其名称推测属于间接证据，仍不能直接证明一审第三人向案外单位支付了设计费用。上诉人认为，如果要认定一审第三人委托案外单位设计了争议商标图样，至少需要以下证据中的一项或数项作为依据：一审第三人与案外单位之间的委托设计协议、案外单位设计费用收据、案外单位设计草样。
上诉人认为，一审被告的一系列生效裁定关于一审第三人委托案外单位设计了争议商标图样的事实认定部分本身就属于证据不足、事实不清，不应被引证用于后续案件。
人民法院将生效的法院判决或仲裁裁决所认定的事实视为免证事实系有法律依据，但行政裁决不能与法院判决及仲裁裁决相提并论，在并无法律规定生效行政裁决所认定的事实可被视为免证事实的情况下，上诉人认为一审被告无权将其所作出的一系列生效裁定所认定事实作为上诉人所涉商标异议复审案中的事实。
一审被告的一系列生效裁定所认定的事实是在通知评审双方交换证据并质证后才发现并认定的，但上诉人并非该系列生效裁定的当事人，并未参加前面一系列案件的证据交换和质证程序，如果一审被告直接将前案中认定的事实作为上诉人异议复审案中的事实并依此作出对上诉人有约束力的裁定，就等于剥夺了上诉人依法应享有的质证权。
一审被告审理商标异议复审案件属于行政机关的行政裁决行为，其本应严格按照《商标法》、《商标法实施条例》及《商标评审规则》来审理裁决。既然前述法律法规并未授权一审被告可以将生效行政裁决所认定事实作为免证事实直接予以认定，一审被告如此操作便属违法行政。
二、案外单位的誓言无法证明案外单位将争议商标图样著作权转让给了一审第三人
案外单位誓言作为证人证言未按照《商标评审规则》的规定附上证人身份证明，而且并非设计之时形成，而是于设计完成十年之后作成。
案外单位誓言显示案外单位在1989年设计争议商标图样时系接受Otto Pahnke的委托，也即案外单位与一审第三人之间还存在一个名为Otto Pahnke的第三方，以此看来，即便案外单位确实是争议商标图样的设计人，但并不一定就是争议商标图样的著作权人，案外单位是否有权独自转让争议商标图样著作权予一审第三人自然也属未知。
上诉人不了解案外单位，更未与案外单位接触过，自然无法针对案外单位的誓言提出相反证据以质疑其真实性，但这并不等于上诉人认可案外单位的誓言足以证明其所希望证明的案件事实。

另外，上诉人认为一审第三人提交用以证明其对争议商标图样享有在先著作权的一份德国商标注册证存在疑点：1、上诉人在德国专利商标局网站检索后发现该商标确系德国商标数据库中有效商标，但商标的所有权人并非一审第三人，上诉人又检索了该商标的变更/转让历史，也未发现一审第三人的名字2、该商标注册证未经中国驻德国大使馆认证。

综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。

此致
北京市高级人民法院

上诉人杨穗琴

二0一0年十二月十八日