案件事实非常简单，丽水某小型饮料公司注册了“蓝色风暴”文字商标，使用在碳酸饮料产品上，主要市场在浙江省。著名的百事可乐公司新推出瓶装饮料产品中，某系列产品在瓶盖上标注“蓝色风暴”文字。丽水公司产品在市场销售过程中被工商部门疑为假冒可口百事公司的产品，险被立案查处。现丽水公司向杭州中院起诉百事可乐公司商标侵权，要求停止侵权、消除影响、赔偿损失。
本案的特殊性在于一个没有任何知名度的企业基于一个同样没有知名度的商标向另外一个拥有世界知名商标的世界知名企业主张商标侵权。这类案件实践中比较少见，本人以为值得关注，故戏称为“以卵击石”型商标侵权案件。正因为这种特殊性的存在，引起诸多法律问题的思考，现提出与诸位同仁探讨：
本案中，明确商标专用权归属以及同类商品上使用相同或近似的商业标志等方面没有争议，存在分歧的主要以下几点：
一、适用法律的问题：本案适用商标法第五十二条第（一）项还是适用商标法第五十二条第（五）项所延伸的商标条例第五十条第（一）项。
一种看法认为这是本案是否认定构成侵权的关键，该观点的逻辑为百事可乐公司在瓶盖上使用“蓝色风暴”文字，只是便于消费者区分百事可乐自己众多商品中的不同系列产品的名称，纯粹是作为商品名称使用，不是作为商品商标使用，不能适用商标法第五十二条第（一）项的规定，只能适用商标法第五十二条第（五）项所延伸的商标条例第五十条第（一）项的规定，侵权成立必须要以“误导公众”为构成要件，由于可口可乐公司及其商标的世界知名程度，主观上不存在误导公众的心理目的，并且客观上由于可口可乐公司饮料产品的驰名程度以及整体特殊性，与丽水公司产品有着巨大的差别，消费者完全可以识别可口可乐公司的产品，不会误导相关公众会对百事可乐公司的“蓝色风暴”与丽水公司的“蓝色风暴”产品相互混淆。因此百事可乐公司的行为不构成商标侵权。
这种观点非常符合百事可乐公司的利益，因为如果适用商标法第五十二条第（一）项的规定，认定百事可乐公司的行为属于商标使用，就不需要审查是否“误导公众”,那么侵权成立就非常明确。如此结果必定不是被告百事可乐公司希望看到的。
解决法律适用的问题，先要排除以下几个疑点：
1、商标法第五十二条 （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。该规定中的“商标使用”如何理解。
首先商品上的标注有很多种，最为常见的是生产时间、生产地点、生产厂家、产品编号、产品成分、使用方法、注意事项等等基本商品信息，这些不是商标使用。其次为了吸引消费者或宣传产品对商品的色彩、形状、个性、性能、风格等包装装潢方面的使用，同样不是商标使用。商品名称的使用与商标使用最为接近，一定条件下可以转化或者混同，但两者有着根本的不同。举一个简单的例子，福特汽车生产很多种类的车型，有嘉年华、蒙迪欧、福克斯等等，其中汽车上关于排量、发动机缸数及排列等属于基本信息使用，汽车的颜色、内饰、车身形状等属于包装装潢使用，嘉年华、蒙迪欧、福克斯等则是商品名称使用，而商标使用的只有一个都是福特（FORD）。为了说明问题，再举一个例子，浙江绿城房地产公司开发的楼盘产品有桂花城、黄龙世纪广场、丁香公寓等等，其中桂花城、黄龙世纪广场、丁香公寓等是作为楼盘商品名称使用，而作为商标使用的只有绿城文字和图形商标。从上述两个例子来看，商标使用是直接表示商品的不同来源，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源，商标的使用并不要求与商品的性能、风格、个性、产地等各种客观因素有某种关联。而商品名称使用通常是是为了向消费者说明商品的某一方面的特征，反映与商品的自身客观因素有某种联系的信息，商品名称使用的目的不在于区分来源，而主要在于表现商品的某种特征。但是，商品的名称经过长期使用，产生较大的知名度，形成显著的特征，同样会起到很好的区分商品来源的作用，这种情况下就会产生转化或者混同，比如浙江绿城房地产开发公司中的“桂花城”系列楼盘，就因为其独特的个性和知名度已经超越了作为楼盘名称的作用，能够产生区分商品来源的商标识别作用。
在上述理解基础上，回到本案，应该非常明显，可口可乐公司只是为了迎合部分青年消费群体对“酷”、“炫”等时尚追求，试图通过“蓝色风暴”文字的标注表示商品的某种个性或者意境特征，从而吸引更多的消费者，并且由于百事可乐商标的巨大驰名程度以及突出的显著特征，“蓝色风暴”在百事可乐商品上的使用不能起到区分商品来源的作用，因此本人认为，本案可口可乐公司在商品瓶盖上使用“蓝色风暴”文字属于商品名称使用，不属于商品商标使用。
2、如何理解商标条例第五十条，有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。其中“误导公众”的理解是本案的关键。
首先明确，商标侵权中的“误导公众”指的是对商标识别的误导，
即对商品来源的误导，不是商品特征的混淆，反不正当竞争法所调整的禁止使用知名商品的特有名称中的“足以造成混淆”主要指的就是商品特征或商誉的混淆。
其次，误导公众是任何商标侵权行为的本质特征。这是由商标的基本作用和性质决定的。商标法第五十二条第（一）至第（四）项立法条文上尽管并没有明确要求导致混淆或误导公众，但并不表示该类商标侵权行为不需要考察误导或混淆的问题，只是立法者主观上认为这些行为属于最为典型最为明显的商标侵权行为，只要具备这些行为表现，必然破坏商标的识别功能，肯定构成混淆和误导，根本不需要另行表述混淆或误导的规定。至于该条第（五）项的规定其他商标侵权行为同样都必须遵从误导公众的基本要求。
商标的基本作用和性质是识别作用，商标的其他特殊价值和意义都是在这个基本作用和性质上形成的。所谓商标侵权行为中的“误导公众”，本质上是该行为破坏了商标的基本识别功能，造成商标识别作用的丧失，导致市场交易规则所禁止的商品来源的不明和混淆的不利后果。误导公众不能仅仅理解为将知名度小的商标误认为知名度大的商标（尽管商标侵权行为通常是这种表现形式），而应该查明该行为是否破坏了商标识别作用，导致了商标基本识别功能的丧失，产生商品来源不明的不良结果。
根据上述理解，本人认为，本案百事可乐公司在相同商品上将他人注册商标相同的标志作为商品名称使用，破坏了“蓝色风暴”文字商标的识别作用，导致了该商标识别功能的丧失或减弱，客观上产生商品来源不明的误导或混淆结果，应当认定构成商标侵权。
二、可口可乐公司的行为是否对丽水公司产生损害结果
百事可乐公司可能会认为，由于其公司的巨大知名度，使用“蓝色风暴”客观上会导致丽水公司产品知名度的提高，只会对丽水公司产生利益，而不会产生对丽水公司不利的损害结果，这种说法完全是片面的。首先百事可乐公司的行为并不一定为丽水公司产品知名度产生积极影响，并且这种影响和实际的经济效益完全没有关联。其次，由于可口可乐公司的行为直接导致了丽水公司商标识别功能的丧失或削弱，降低了商标本身的商业价值，影响了丽水公司商标专用权的行使和自有特色品牌的创建。因此，可口可乐公司的行为对丽水公司产生的损害结果是客观存在的。
三、百事可乐公司的过错分析
应该承认，百事可乐公司作为世界知名的企业主观上不可能故意侵犯丽水公司并没有知名度的商标专用权，可以排除百事可乐公司属于故意侵权。但是百事可乐公司的过失是非常明显的，作为一个世界知名的企业应该在产品销售过程中具备必要的知识产权防范意识，避免侵犯他人的合法在先权利。“蓝色风暴”是否是他人的注册商标完全可以通过商标查询的方式轻易得知，因此百事可乐公司主观上具有过错。
四、关于丽水公司的诉讼请求
在认定侵权成立后，丽水公司关于停止侵权的诉讼请求当然应当得到支持。消除影响的诉讼请求应该在本案中具有重要作用，可口可乐公司应该在一定范围（一般认为在浙江省）采取适当的方式消除影响，澄清事实。至于赔偿损失，鉴于“蓝色风暴”在百事可乐产品中所起商业价值较低，百事可乐公司的主观侵权性质属于过失、丽水公司所遭受的主要损害事实较弱，并且适当地消除影响后足以恢复原状等等因素，赔偿损失应该综合确定较少的金额。那些以百事可乐产品获利为计算赔偿金额的方法是完全错误的。
五、关于“以卵击石”商标侵权案件的联想
1、法律必须正确保护普通注册商标的专用权，不论该商标的知名度如何。任何注册商标专用权都属于私权性质，不容侵犯。试想本案如果是丽水公司侵犯了可口可乐公司的商标权，我们还会关注这个案件吗？还会有这么多的争议吗？特别是当前我国向世界贸易组织进一步深化的时期，应该更加重视这个问题。
2、今年下半年，按照我国入世承诺的期限要求，许多行业的国内市场将完全放开，届时将面临大量国际知名企业和知名品牌的国内市场的竞争。在这种激烈竞争的开放市场环境中，国内企业在知识产权领域不仅要充分发挥地利、人和等自身优势，创建自主品牌，而且要灵活运用知识产权和知识产权法律制度，敢于“以卵击石”，维护自身合法权益。
3、公平、诚实信用是市场交易的首要原则，经济全球化的演进更加体现该原则的重要性。任何注册商标或其他商业标记不管有没有知名度，决不能未经许可无偿使用或强行霸占，都必须遵循公平和诚实信用原则行事，特别是国际国内知名企业更应该谨慎为之。
作者：浙江京衡律师事务所
知识产权部主任：兰加余 律师